Bibliographie sélective OHADA

Le principe en DIP selon lequel les contrats sont soumis à la loi choisie par les parties, dite loi d’autonomie, est largement remis en cause. La théorie objective conteste les fondements de la thèse subjective et les conséquences de son application. Il est admis partout que la volonté n’est qu’un indice de localisation du contrat et que cette volonté ne peut s’émanciper ni errer à la recherche d’un pays avantageux sans lien objectif avec le contrat. Mais la thèse du rattachement fonctionnel qui consiste à lier le contrat à l'ordre juridique dans lequel il déploie sa fonction économique ou sociale en identifiant cet ordre au lieu où le débiteur de la prestation caractéristique à sa résidence est discutable à nos yeux. Dans les États d’Afrique, il est nécessaire d’accorder une place beaucoup plus importante à la prestation caractéristique comme facteur de rattachement, mais ceci, par le biais de son lieu d’exécution. Cette démarche de surclassement de la prestation caractéristique dans la détermination de la loi applicable se justifie par l’essence même du contrat qui est d’être exécuté, et par la nécessité de préservation des intérêts du DIP qui dans le droit constitue la science de la tolérance et de l’acceptation des peuples dans leur diversité.

Dans le système juridique civiliste, le droit OHADA se déploie avec ses marques propres caractérisées par des sources hétéroclites pour un même système. C’est dans ce système juridique que la présente étude, portant sur la question cruciale, essentielle, voire unique du pacta sunt servanda se déploie. Cette étude envisage d’explorer l’un des remèdes aux difficultés du respect de la parole donnée dans le dernier projet en date d’harmonisation du droit des obligations OHADA. Ce remède semble être plus proche des spécificités africaines et s’en inspire. La solidarité[1] propre au peuple africain, la fraternité et la camaraderie d’affaire nous orientent vers la renégociation en cas de difficulté d’exécution du contrat, pour que celui-ci, conservant son caractère sacré, soit respecté. Ce recours à la renégociation pour permettre le respect des engagements est justifié par une admission largement partagée de la sacralité du principe. Seulement, l’analyse purement économique de son admission parait critiquable. La renégociation envisagée comme remède aux difficultés d’exécution du contrat devra donc se départir de sa connotation économique pour se mettre en conformité avec les réalités de l’Afrique.

Dans la lettre des dispositions du code civil français de 1804, le droit sans ambiguïté pour le créancier à l’exécution en nature de la prestation qui lui a été promise est absent. Il a fallu l’œuvre combinée de la jurisprudence et de la doctrine pour construire un droit à l’exécution. Mais pour des raisons de protection des libertés individuelles, et de plus en plus de protection de l’ordre économique, ce droit à l’exécution est toujours limité. C’est ce droit construit avec ses limites qui est passé dans le droit positif des Etats africains et est toujours en vigueur au Bénin. Au lendemain des indépendances, des Etats comme le Sénégal ont décidé d’avoir leur propre règlementation. Mais le législateur sénégalais a repris à son compte les solutions demeurées dans le droit béninois. Le législateur communautaire de l’OHADA, dans son œuvre d’harmonisation des contrats d’affaires, procède à une règlementation de la bonne foi qui fait craindre que cette notion soit un nid pour l’inexécution. En sus de l’absence du droit à l’exécution en nature dans les textes de loi, le constat de la régression de cette forme d’exécution prend sa source dans le développement de certains concepts inutiles et nuisibles en matière contractuelle. Il s’agit de l’exécution par équivalent et de toutes les formes de réparation. Ces différents concepts ne sont pas conformes aux valeurs et réalités africaines. Nos Etats gagneraient beaucoup par une réappropriation des valeurs africaines et un renforcement des concepts à forte charge éthique et idéalistes. L’idéologie qui structure les sociétés et les droits traditionnels africains est très fortement empreinte de concepts à dimension essentialiste comme la fraternité et la camaraderie. L’exécution forcée en nature est en Afrique, le seul mode apte à établir une véritable confiance dans les affaires et restaurer la force obligatoire du contrat.