Bibliographie sélective OHADA

Le principe de spécialité de l’hypothèque s’est imposé dans le Code civil en 1804 en vue d’assurer le développement de l’économie moderne, puis il s’est répandu sur l’ensemble des sûretés réelles pour devenir un principe fondamental du droit des sûretés. Pourtant, à la fin du vingtième siècle, le principe a essuyé de violentes critiques : il rigidifiait le droit des sûretés réelles et était un frein au développement du crédit. Outre la nocivité du principe, sa remise en cause théorique annonçait son déclin en droit français d’autant qu’à l’étranger le security interest de droit américain, qui ne le connaît pas, ne cessait de faire des émules. Pourtant, lors de la réforme, le législateur l’a conservé tout en l’assouplissant. L’assouplissement du principe est la marque d’une réforme éclairée qui est intuitivement revenue aux origines du principe pour lui conférer la flexibilité dont le législateur originel voulait le pourvoir, mais qui a toujours été étouffée par une conception théorique inadaptée que la doctrine contemporaine doit, aujourd’hui, renouveler. Seul un retour aux sources originelles du principe de spécialité de l’hypothèque, « mère » des sûretés réelles, permet de faire surgir, à nouveau, sa réalité pratique pour poser les premiers fondements d’une conception théorique ajustée qui pousse à remettre en cause le rattachement du droit des sûretés aux droits patrimoniaux. Le principe de spécialité n’est pas un stigmate de l’archaïsme du droit des sûretés réelles français ; il est, au contraire, le ferment de son évolution.

Le problème de la dégradation de l’environnement n’est plus aujourd’hui celui de la rédaction de nouvelles conventions, même si tous les domaines ne sont pas encore couverts par le droit, mais bel et bien celui de l’effectivité et de la mise en application des normes en vigueur. Le plus souvent le droit existe mais il est inappliqué ou mal appliqué. Ceci soulève deux difficultés : l’une relative à la mise en œuvre du droit et, l’autre portant sur le contrôle de sa bonne application. Dans ce contexte, le continent africain ne peut œuvrer à son unité et son développement économique sans se soucier du changement climatique notamment dû aux gaz à effet de serre et de la destruction du milieu marin. Par ailleurs, l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique de droit des affaires (OHADA) doit permettre à l’Afrique de progresser et d’œuvrer à la responsabilisation des entreprises en matière de protection de l’environnement et du climat. Face à ce vide juridique, l’OHADA devrait s’intéresser dans un proche avenir à l’adoption d’un acte uniforme relatif à la Responsabilité sociale et environnementale. La mise en œuvre des politiques environnementales et du droit qui en résulte nécessite une véritable révolution culturelle. Ainsi, ce sont les jeunes générations qui doivent recevoir une éducation adaptée sur les nouveaux enjeux écologiques. Si les principes généraux du droit de l’environnement contribuent de manière importante au développement de la soft law en droit international, il est plus étonnant de constater que le phénomène prend une importance croissante en droit interne. Au-delà des aspects juridiques formels, la mise en œuvre des conventions régionales imposera de relever d’autres défis, au premier rang desquels figure le renforcement des capacités institutionnelles des autorités nationales à concilier les impératifs économiques, sociaux et environnementaux. = The problem of environmental deterioration is not linked to the draft of new agreements anymore, even though not all fields are covered so far by the existing law, but to the efficiency of the norms in effect. Most often, law exists, but is badly applied or not applied at all. This leads to two problems: first, the implementation of law, and second, the control of its application. In this context, the African continent cannot achieve its unity and its economic development without caring of the sword of Damocles which is the global warming caused by greenhouse gases and environmental destruction. Furthermore, the OHADA (Organization for the Harmonization in Africa of Business Law) should allow Africa to significantly advance on the subject of the companies’ responsible behaviour in terms of environmental and climate protection. In order to fill this gap, the OHADA should adopt in the near future a Uniform Act concerning social and environmental responsibility. The implementation of environmental policies and the application of the norms arising from them require a cultural revolution. The young generations should receive an education which is adapted to the new ecological challenges. The principles contribute in an important way to the development of the soft law in international law, but it is even more surprising that this phenomenon is more and more important in national law. Beyond formal legal aspects, the implementation of regional agreements will be confronted to further challenges: first of all, the reinforcement of the national institutional authorities’ capacity to reconcile economic, social and environmental imperatives.

La libéralité à caractère collectif est destinée à la collectivité ou à un groupe de personnes. Elle est au service d’une oeuvre, d’une cause. Profitant à des personnes physiques indéterminées et non individualisées, elle ne peut être réalisée directement. Pour atteindre son but, elle fait intervenir une personne juridique, le plus souvent une personne morale de droit public ou de droit privé à but non lucratif. Par le truchement de la personne morale, la libéralité profite aux bénéficiaires de l’oeuvre du groupement : du cercle de ses membres à un groupe de personnes, voire à la collectivité tout entière.Les mécanismes permettant de réaliser une libéralité à caractère collectif sont divers et pour certains la qualification libérale leur est refusée. Ils peuvent être regroupés en deux catégories selon le rôle joué par le bienfaiteur : une fondation, si l’oeuvre est initiée par lui ; une libéralité-participation, si le bienfaiteur vient soutenir une oeuvre déjà existante. À l’image des mécanismes, les techniques employées sont variées que l’acte repose sur une simple libéralité avec charge ou de façon plus originale sur une fiducie aux fins de libéralité ou un engagement unilatéral de volonté. Malgré cette diversité, des caractères communs transcendent la catégorie des libéralités à caractère collectif : elles sont affectées et intéressées. La notion de libéralité à caractère collectif délimitée, il est alors possible de mettre un peu d’ordre dans les règles qui s’y appliquent. À l’heure actuelle, celles-ci sont tout à la fois éparpillées, lacunaires et inopportunes. Le régime des libéralités à caractère collectif doit donc être repensé en tenant compte de leurs spécificités.

Dans le monde actuel, l’active circulation des hommes et des marchandises conduit à une importante utilisation des sûretés réelles – notamment sur biens incorporels (créances, droits de propriété intellectuelle, titres financiers, etc.) – en garantie d’opérations de crédit international. Dans l’ordre international, il n’existe pas (encore ?) de sûreté sur bien incorporel uniforme, doté d’un régime commun pour tous les pays ; les garanties réelles restent adossées à des ordres juridiques de référence. L’enjeu consiste donc à déterminer de quelle manière il conviendrait de donner effet, dans l’ordre juridique français, aux sûretés sur biens incorporels constituées à l’étranger. Si la méthode de la reconnaissance semble disqualifiée en raison d’obstacles techniques, politiques et jurisprudentiels trop importants et des difficultés de détermination d’un ordre juridique de référence unique, celle de l’adaptation de la sûreté étrangère par assimilation à une sûreté locale de rattachement paraît la plus pertinente, au regard notamment de la protection des intérêts de chacun – créanciers, étrangers et nationaux, et débiteurs. = In today's world, the active movement of people and goods leads to an equally important use of security interests – particularly in intangible assets (receivables, intellectual property rights, financial securities, etc.) – as collateral for international credit transactions. There is (as yet?) no uniform security interest on intangible collateral with a common regime for all countries. In the International Law, security interests remain attached to a national legal system. The issue is therefore to determine how it would be appropriate to give effect, in France, to those security interests in intangible assets. While the method of recognition seems to be disqualified because of excessive technical, political and judicial obstacles and the lack of unicity of the applicable laws, the method of adapting the foreign security right by assimilation to a local security right seems the most relevant, particularly with regard to the protection of the interests of each party – creditors, foreign or domestic, and debtors.

La cession de créance est un mécanisme consacré tant en droit commun français qu’en droit commun colombien. Conformément à l’analyse classique dans ces deux systèmes juridiques, la cession de créance est un contrat translatif d’obligation envisagée activement. Ainsi, l’obligation passerait, telle qu’elle est, du patrimoine du cédant à celui du cessionnaire. Le débiteur de la créance cédée n’aurait donc rien à craindre, car l’obligation ne subirait aucune modification du fait de la cession. Il resterait tenu envers le cessionnaire dans les mêmes termes qu’il l’était envers son créancier initial : le cédant. La cession de créance opérerait donc un banal transfert d’un bien incorporel. Malgré le caractère ancré de cette conception, elle est critiquable. L’obligation reste avant toute chose un lien juridique de sorte que l’idée de sa transmissibilité, au moins par acte entre vifs, n’est pas convaincante. En réalité, on s’aperçoit que la cession de créance opère une modification de l’obligation par changement de créancier, et cela sans le consentement du débiteur, sujet passif du lien juridique. Le débiteur subit donc une telle modification, laquelle n’est jamais sans conséquence sur sa situation juridique, ce qui explique qu’il mérite une protection spéciale. C’est pourquoi les tentatives classiques de qualification du débiteur de partie ou de tiers à la cession et, par conséquent, la question de savoir si la cession produit à son égard un effet relatif ou un effet d’opposabilité se révèlent inopportunes.Cependant, cette analyse ne doit pas cacher une autre vérité : la cession de créance est également un acte translatif de créance, bien incorporel qui ne se confond pas avec l’obligation, même si les rapports entretenus entre la créance et l’obligation sont étroits. En tant qu’acte translatif de créance -bien incorporel-, la cession présente des spécificités qui empêchent de la cantonner à un acte juridique déterminé. En effet, la cession permet la réalisation de différentes opérations juridiques, ce qui explique sa nature polyvalente. En outre, la nature incorporelle de la créance explique la spécificité de certaines règles régissant le rapport entre les parties et la cession et celui concernant les tiers et la cession ; notamment celles relatives à l’étendue du transfert et à la garantie due par le cédant au cessionnaire, ainsi que celles portant sur l’opposabilité du transfert aux tiers. = The assignment of claims is a mechanism enshrined in both French ordinary law and Colombian ordinary law. According to the classical analysis in these two legal systems, the assignment of claims is a contract transferring the obligation considered active. Thus, the obligation would pass as it is from the patrimony of the assignor to that of the assignee. The debtor of the assigned claim would therefore have nothing to fear as the obligation would not be affected by the assignment. He would remain liable to the assignee in the same terms as he was to his original creditor: the assignor. The assignment of a claim would thus operate a mere transfer of an intangible property. Despite the anchored nature of this conception, it is open to criticism. The obligation remains above all a legal bond so that the idea of its transmissibility, at least by inter vivos transaction, is not convincing. In fact, we can notice that the assignment of claim creates a modification in the obligation by change of creditor, without the debtor's consent, the passive subject of the legal bond. The debtor thus undergoes such a modification, which is never without consequence on his legal situation, which explains why he deserves special protection. Hence the classical attempts to qualify the debtor of a party or third party in the assignment and, consequently, the question whether the assignment produces a relative effect or an enforceability effect in his regard is undesirable.However, this analysis must not hide this other truth: the assignment of a claim is also an act transferring of the claim, which is intangible property, not to be confused with the obligation, even if the relationship between the claim and the obligation is narrow. As an act transferring of the assignment, intangible property, the assignment presents specificities which prevent it from being framed in a particular legal act. Indeed, the assignment allows the realization of different legal operations, which explains its versatile nature. Moreover, the intangible nature of the claim explains the specificity of certain rules governing the relationship between the parties and the assignment and that relating to third parties and assignment, in particular, those relating to the extent of the transfer and the guarantee owed by the assignor to the assignee as well as those concerning the effectiveness of the transfer to third parties.