Bibliographie sélective OHADA

La milliardaire New-Yorkaise, Leona Hemsley, disait à l’époque « Les impôts, c’est pour les petites gens ». Cette phrase prend tout son sens concernant les paradis fiscaux. Comment, dans un contexte de crise économique actuelle, les acteurs politiques et économiques peuvent-ils négliger ce fléau et ne pas en faire leur priorité. Si l’on en croit les chiffres actuels, les français détiennent environ 350 milliards d’euros offshore. Ce recours aux paradis fiscaux ne cesse de s’accroître avec le temps, malgré différentes conventions signées entre plusieurs États, voulant mettre fin à ces techniques d’évasion fiscale. Mais face à un tel échec, la question est alors de savoir comment agir et surtout, de quelle manière agir afin de dissuader et d’empêcher l’évasion des capitaux vers des pays à fiscalité plus légère et soumise au secret bancaire. Il s’agira ici d’étudier les techniques employées afin d’éviter l’imposition du fisc français. Cette étude passera notamment par le constat de mesures de luttes trop peu dissuasives engendrant un manque à gagner énorme pour les pays victimes de l’évasion fiscale, participant ainsi à l’enrichissement colossale des fraudeurs. Le but ici n’est pas de juger la politique inefficace des différents pays à l’égard des paradis fiscaux mais de mesurer l’ampleur des pertes engendrées et d’imaginer des mesures de lutte efficaces afin d’agir de manière irréversible contre ces évadés fiscaux. Cela passera notamment par une inévitable coopération entre les différents États qui feront de la lutte contre les paradis fiscaux leur priorité. En effet, il s’agira par exemple d’envisager des mesures d’embargo contre certains paradis fiscaux dans le but d’obtenir des informations jusqu’ici secrètes et de faire cesser leurs activités. Une confrontation entre les mesures actuelles et celles à venir en France mais aussi en Grande Bretagne et aux États-Unis apparaît alors indispensable pour mener à bien cette guerre. Il n’en reste pas moins que cette guerre, pour être gagnée, doit inévitablement passer par une plus grande contrainte, une lutte contre les sociétés-écrans ainsi qu’une plus grande vérification. Ces mesures ne devant pas être envisagées seules mais cumulativement.

Pour assurer ses missions les États ont besoin de prélever l’impôt afin de s’assurer des ressources. Lacaractéristique des États en développement est, en matière de Finances Publiques, d’avoir des recettesbasées essentiellement sur les taxes prélevées en frontière sur les marchandises. Malheureusement dansces pays là, l’efficacité des Organisations Douanières est rarement au rendez-vous, notamment du faitd’une corruption très importante parmi les douaniers.Aussi les Organisations Internationales recommandent une privatisation partielle des missions afind’améliorer les recettes. Les sociétés privées se sont spécialisées dans cette forme de recouvrement etainsi la plupart des pays africains ont recours à l’une ou l’autre des sociétés dites de " pré-inspection ".Après des années de pratique peut-on évaluer l’efficience de cette privatisation ? L’exemple de la RCAest particulièrement pertinent pour étudier cela puisque d’une part ce pays a poussé la privatisation àl’ensemble des missions douanières, ce qui est unique au monde et d’autre part la situation actuelle de cepetit pays découle au moins en partie de l’absence d’une administration des douanes solide.Dans l’écroulement des structures administratives de ce pays, assisté depuis sa création par toutesles Organisations Internationales, ces dernières, sont-elles exemptes de reproches ?

Les banques sont exposées à une multitude des risques. Dans un contexte réglementaire caractérisé par le renforcement de la surveillance européenne et des règles de protection de la clientèle, il est nécessaire de cartographier, évaluer, contrôler et maîtriser le risque juridique bancaire, partie intégrante du risque opérationnel. Pour ce faire, la récente discipline de gestion des risques ou risk management fournit les outils nécessaires aux établissements de crédit. Sa méthodologie générale s'avère pleinement transposable en matière juridique et est adaptée aux exigences légales en matière de contrôle interne, de gestion des risques et de calcul d'un niveau équilibré et approprié de fonds propres. Elle offre, par ailleurs, une grille de lecture inédite des obligations d'information, de mise en garde et de conseil du banquier à l'égard de ses clients. Véritable manifestation du paradigme ordo-libéral, ce trio informationnel témoigne du fait que le droit ne peut pas faire abstraction du milieu économique et social. Utiles pour le bon fonctionnement du marché et pour le progrès social, elles sont en même temps le signe d'une tendance au rééquilibrage contractuel, en dépassant la conception classique d'égalité abstraite des parties contractuelles. Les risques juridiques liés à ces trois obligations du banquier envers ses clients sont nombreux, pouvant être à la fois fréquents et extrêmes. L'étude de ces risques permet, entre autres, d'identifier les excès, voire les ambiguïtés ou les insuffisances du droit positif en la matière.

Les entreprises ont une place importante dans l’économie française, pourtant la notion d’« entreprise » n’a jamais été définie par le législateur. Une entreprise peut être une structure privée ou publique. Elle a le choix entre diverses formes juridiques, mais quelle que soit son activité, sa taille, son régime d’imposition, une entreprise doit se préserver et doit toujours agir dans son propre intérêt. C’est cet « intérêt » de l’entreprise que l’Administration fiscale s’évertue à contrôler dans les opérations qu’elle effectue. Or, cette notion est elle-même difficile à appréhender. En la matière, les débats doctrinaux sont venus nourrir une jurisprudence peu abondante. Les règles relatives de la fiscalité des aides interentreprises ne distinguent pas selon qu’elles soient consenties entre sociétés sur le territoire français, ou qu’elles soient transfrontalières. Toutefois, les enjeux des aides interentreprises en matière internationale sont incontestablement différents de ceux des aides interentreprises nationales. Ce mémoire traite d’abord de la question du régime général de la fiscalité des aides interentreprises, pour ensuite étudier l’encadrement particulier des aides interentreprises transfrontalières.

L’étude de ce mémoire porte sur le divorce du chef d’entreprise individuelle marié sous le régime légal de la communauté de biens réduite aux acquêts. Si l'entreprise correspond à une réalité économique, très souvent, on va évoquer le régime de la notion et les éléments qui la composent sans jamais au préalable définir ce qu’est une entreprise du point de vue juridique. Elle semble pouvoir être définie comme une structure sans personnalité juridique, composée d'un ensemble de biens et de personnes permettant la réalisation d'opérations qui caractérisent une activité professionnelle. Mais l'entreprise n'est pas pour autant dépourvue de valeur et celle-ci, au regard des régimes matrimoniaux, est forcément propre ou commune. Le choix de la forme juridique se fera entre l'immatriculation sous forme d'entreprise individuelle, ou sous forme de société. Le divorce entraîne de nombreuses conséquences tant patrimoniales qu’extrapatrimoniales. L’entreprise, et plus particulièrement celle exploitée sous forme individuelle, n’échappe pas à cet événement. Or, les conséquences financières d’un divorce peuvent se révéler tout aussi dévastatrices que celles d’une procédure collective (redressement judiciaire, liquidation judiciaire) non seulement pour l’entreprise elle-même mais, avant tout, pour le dirigeant, pour son conjoint et ses collaborateurs. Il s’agira d’expliquer dans un premier temps que le sort de l’entreprise individuelle dépend de sa nature. À savoir si elle est un bien est propre au chef d’entreprise ou un actif de communauté. À un moment où la communauté n'existera plus, comment sera gérée l’entreprise le temps de procéder au partage ? Le sort des biens non encore partagés et des revenus qu’ils génèrent est en effet source d’interrogations; Par ailleurs, il peut s’avérer que le conjoint du chef d’entreprise individuelle participait avant le divorce à l’exploitation de l’entreprise. Comment seront évalués et partagés les biens dans ces conditions ou chacun des deux protagonistes a intérêt à se voir attribuer l’entreprise au moment du partage ? Quelles sont les conséquences d'un divorce sur la pérennité de l'entreprise ? Pour répondre à ces questions, les analyses juridiques et financières dont le champ d’investigation est l’entreprise familiale au sein de laquelle l’époux entrepreneur exerce son activité professionnelle sont indispensables.

Lorsque l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (Ohada) a été mise en place en 1993 par le Traité OHADA, il s’agissait de favoriser l’intégration économique d’un certain nombre de pays africains par le biais d’une harmonisation de leurs droits des affaires. Cet objectif a rapidement été dépassé, puisque, en réalité, une véritable uniformisation du droit des affaires s’est mise en route. Différents « Actes uniformes » ont été édictés, couvrant aujourd’hui une grande partie de la matière du droit des affaires. L’un de ses Actes concerne le droit des sociétés et les groupements d’intérêt économique (A.u.- Soc.) ; il est entré en vigueur en 1998. La doctrine s’est largement étayée et la jurisprudence développée faisant apparaître des spécificités et de difficultés qui ont nécessité des réflexions, débouchant finalement sur une réforme (nouvel Acte a été adopté le 30 janvier 2014). Plusieurs modifications sont intervenues à cette occasion, notamment dans l’objectif d’adapter le droit africain aux standards internationaux. Les aménagements concernant le droit des valeurs mobilières, volet décrit dans le présent article, illustrent cet objectif. C’est ainsi que le législateur Ohada, a tenté d’améliorer les modalités de financement des sociétés par actions en instaurant des actions de préférence (1re partie), qui sont des titres connus par les acteurs internationaux, et en consacrant le mécanisme des valeurs mobilières composées (2e partie). De plus, pour compléter les modes de rémunération des dirigeants et salariés, le nouveau texte permet de leur attribuer des actions gratuites (3e partie).

La projection de la grève dans l’ordre international permet d’apprécier la richesse et la diversité de l’expression collective des travailleurs. Son développement à l’échelle internationale a généré une mise en concurrence accrue des différents droits nationaux. L’absence d’une réglementation matérielle traduit la difficulté juridique de maîtriser la notion et engendre un important conflit de lois et de juridictions. La nécessité de l’adoption de règles de conflit déterminant la loi et le juge compétent est donc devenue indispensable afin d’apporter une réponse à cette problématique conflictuelle. Le caractère de droit fondamental de la grève requiert cependant de faire l’objet d’une protection particulière lorsque sa valeur est remise en cause par une loi étrangère désignée par la règle de conflit. A ce titre l’exception d’ordre public classique permet d’évincer utilement la loi étrangère contraire à l’ordre public du for. L’exigence de la présence de liens de rattachement pertinents avec l’ordre juridique du for et d’un certain degré de gravité de la violation alléguée au droit fondamental de grève du for garantissent une intervention pondérée de l’exception d’ordre public. Elle constitue ainsi un moyen efficace de protéger le droit de grève tout en restant un mécanisme dont l’intervention reste exceptionnelle.

Le retentissement des catastrophes maritimes de ces dernières années, Erika, Prestige, Deepwater Horizon, a confirmé l’importance des enjeux de pollution marine, tant auprès du grand public que des décideurs politiques. Aucune leçon n’aurait-elle été tirée de ces précédents? Les appels à une prise en compte accrue de la protection de l’environnement n’auraient eu que peu d’impact sur les pratiques des transporteurs et armateurs. Les atteintes à l’environnement marin doivent être au plus vite jugulées et ce grâce à des outils adaptés et efficaces. Or, le droit maritime, droit relatif à la navigation qui se fait sur la mer, ne serait plus en mesure de protéger correctement son environnement car fondé sur des principes de responsabilité civile. L’évolution des nécessités recommanderait que lui soient substitués les principes issus du droit commun de l’environnement, fondé sur la responsabilité pénale. Dans un premier temps, l’identification des risques maritimes, anciens comme contemporains, démontre que malgré une évolution certaine des technologies et un accroissement de leur complexité, ceux-ci demeurent fondamentalement identiques, avec en toile de fond le marin, le naviguant agissant dans le cadre d’une organisation. Dans un second temps, l’analyse du traitement des risques techniques démontre, en premier lieu, la capacité du droit maritime à se réformer en s’inspirant des bonnes pratiques issues de l’industrie offshore., L’analyse des risques juridiques confirme, en second lieu, que le droit maritime, malgré ses imperfections, possède les ressources pour se réformer et répondre aux attentes contemporaines en matière environnementale.

La notion de fruits est une notion qui souffre d'un manque de modernité. Présente dans de nombreux articles du Code civil, la notion de fruits joue un rôle central sur le plan conceptuel mais semble cantonnée aux seconds rôles dans la pratique. Ce paradoxe a été rendu possible car la notion n'a ni définition pertinente, ni critères de qualification efficients. Ce travail met en exergue l'ensemble des vices de construction qui affectent la notion que ce soit sur la définition ou sur le régime. Ces défaillances sont le résultat d'une construction par sédimentation de la notion qui n'a jamais fait l'objet d'une réfection d'ensemble. Une fois le constat dressé, nous avons donc tenter de proposer une modernisation de la notion de fruits mais aussi de ses catégories. Dans ce but, nous avons purgé la notion de ses « scories » liées à une conception agraire. En se recentrant sur le bien frugifère, les modalités de naissance des fruits et leur destination à l'autonomie juridique, nous avons tenté de mettre en exergue qu'il s'agissait d'une notion transitoire, dont l'existence est « à durée très limitée ». Une fois l'ébauche d'un renouveau de la notion de fruits achevée, il semblait indispensable de mettre en avant l'utilité d'une telle démarche. En effet, si l'opération de qualification entraîne la mise en œuvre du régime, le désintérêt de la pratique pour le régime des fruits à souvent conduit à éluder la qualification de fruits. La proposition d'une notion de fruits libérée de son lien à la terre, renouvelle l'utilité de la notion et notamment face à l'incorporel. Ainsi, la notion de fruits rentre de plein pied dans le XXIe siècle pour pouvoir être utilisée dans le processus de qualification de biens incorporels. La notion de fruits prend alors tout son sens : que le fruits soit généré par un bien incorporel puisque la notion de fonds de l'article 583 du Code civil ne doit plus s'entendre que comme le fonds de terre, ou que le fruits soit lui-Même un bien incorporel. Cette rencontre du droit des biens et de l'incorporel permet alors d'offrir des pistes de réflexions en terme de régime : à côté des droits spéciaux, le droit civil, et en particulier les textes régissant les fruits, peut alors permettre de régler les conflits relatifs aux modes de naissance et d'appropriation des biens incorporels.

La question foncière est au centre de multiples enjeux pour un grand nombre de pays africains. Les exigences juridiques, économiques et sociales commandent à ces États de réétudier leurs systèmes de droit foncier, pour la plupart, hérités de l’administration coloniale. Dans le cas de Madagascar, cette dernière s’est lancée dans un processus de réforme de son droit foncier dès le début des années 2000 afin de faire face à une insécurité foncière grandissante. Cette vaste réforme permet de valider les droits issus des règles coutumières. Dans cette perspective, la réforme tend à changer les modalités de gestion foncière, d’une part en supprimant la présomption de domanialité des terrains non immatriculés, et d’autre part, en décentralisant la gestion des propriétés privées titrées et non titrées. La réforme a été faite de manière progressive. Ainsi, en 2003, la Loi n°2003-29 est tout d’abord intervenue pour apporter les premiers changements au système foncier existant. Ensuite, en 2005, la Lettre de politique foncière est mise en place afin de fixer les orientations du Gouvernement en matière domaniale et foncière. Les lois n° 2005-19 et n°2006-31 découlant de cette Lettre ouvrent le choix à l’usager entre la procédure fondée sur l’immatriculation et celle de la certification des parcelles pour la sécurisation de son droit de propriété. La mise en place de ce nouveau système foncier a suscité un certain nombre d’interrogations et il nous apparait important d’apporter une contribution à leur élucidation.

Indiscutablement la sphère du droit public des affaires se déploie aujourd'hui dans un espace mondialisé, où les rapports entre les opérateurs se nouent en des termes qui différent radicalement de ceux qui posèrent les premiers linéaments de la matière au début du XXe siècle. Cela est en réalité lié aux tendances de fond qui touchent le monde contemporain. C'est donc dans un contexte profondément modifié par la globalisation, que les relations d'échanges internationaux et les litiges auxquels elles peuvent donner lieu s'envisagent désormais. On assiste ainsi, depuis déjà plusieurs décennies, à l’émergence d’un véritable droit public international des affaires. A cet endroit, le cas des marchés publics et des partenariats public-privé internationaux est particulièrement révélateur des mutations profondes qui taraudent la matière au niveau international. En effet, l'internationalisation des échanges économiques s'inscrit dans une réalité qui modifie en profondeur l'organisation des acteurs économiques et opère une vaste mutation des modalités d'intervention de la puissance publique; elle se fait maintenant dans un champ économique à l'échelle supra-nationale.

Dans beaucoup de législations nationales sur l’arbitrage, le principe de la non-arbitrabilité des litiges impliquant les personnes morales de droit public, en particulier l’Etat et les collectivités territoriales, est clairement posé, et ce depuis longtemps. Cette position s’explique aisément dans le système juridique français comme dans ceux qui s’en inspirent. La distinction entre la justice des particuliers et celle de l’administration, c’est à-dire de l’Etat, y est fermement établie.

L’expression « modes alternatifs de règlement des conflits » en vogue depuis quelques années et reprise dans l’intitulé de ce colloque est trompeuse. Elle procède d’une vision ethno-centrée moderne et plus spécifiquement occidentale et continentale du règlement des conflits. En effet, le qualificatif « alternatif » est employé par référence au mode de règlement des conflits actuellement privilégié par les sociétés modernes, notamment de la famille romano-germanique: la justice étatique. Or, historiquement, les sociétés traditionnelles les plus anciennes ne connaissaient pas de justice publique mais seulement des modes traditionnels et privés de résolution des litiges pacifiques comme la médiation, la conciliation et l’arbitrage, c’est-à-dire ceux que nous désignons « modes alternatifs de règlement des conflits », ou non pacifiques comme la vengeance privée.