Bibliographie sélective OHADA

La stipulation des clauses de force majeure dans les contrats internes et internationaux de longue durée procède de la liberté contractuelle et doit sa raison d'être dans la répulsivité des normes supplétives d'allocation des risques. La reconnaissance de leur licéité reste incertaine en raison des difficultés d'identification de leur technique et de leur nature juridique que la doctrine assimile à la quadrature du cercle en géométrie. Compte tenu de l'impact de l'aléa sur l'existence de l'objet et la valeur de l'obligation de garantie qui constitue l'essence des clauses de force majeure, une summa divisio peut être fondamentalement esquissée entre les clauses d'appréciation et d'attribution des risques de force majeure. Les unes sont assujetties à un aléa juridique et relèvent du régime des actes juridiques aléatoires. Les autres sont affectées par un aléa économique et procèdent du régime des actes juridiques commutatifs même si la jurisprudence les rattache indûment au régime des clauses de responsabilité. De lege ferenda, la rationalisation du régime des clauses de force majeure nécessite la codification du raisonnable en tant que principe directeur du droit interne des contrats afin d'entreprendre leur summa divisio en soumettant distributivement les clauses d'appréciation des risques au test qualitatif du raisonnable de conformité et les clauses d'attribution des risques au test quantitatif du raisonnable de modulation

L'économie numérique se fonde sur la confiance. Les législations nationales, le droit européen, mais également l'avant projet de loi libanais Ecomleb, ont pris en compte l'importance de la confiance dans l'économie numérique. En effet, les législateurs sont intervenus afin de surmonter les obstacles qui empêchent la conclusion du contrat conclu par voie électronique. Dans cette étude, nous avons analysé les règles juridiques relatives au contrat électronique afin de trouver un certain nombre de cohérences entre les règles de droit commun et celles relatives au contrat électronique, en particulier dans la phase de formation du contrat, avec le contenu de l'offre et de l'acceptation en ligne. Le contrat conclu par voie électronique peut faire l'objet d'un litige international, concernant les règles de compétences de juridiction et les lois applicables, question également envisagée. Enfin, nous avons constaté que la valeur juridique du contrat conclu par voie électronique dépend en principe de la valeur juridique de l'écriture et de la signature électronique, alors que tel n'est pas le cas en droit libanais, malgré l'existence de plusieurs projets de lois en la matière.

Le droit international reconnaît deux droits fondamentaux aux victimes : le recours devant un tribunal et la réparation de leurs préjudices. Le recours devant un tribunal se décline en plusieurs droits : le droit d’accéder à un tribunal, le droit à l’information, le droit à l’avocat, le droit à être entendu dans la procédure. Le droit international recommande en outre, aux États de prendre des mesures pour assurer la protection des victimes et leur prise en charge. Au plan international, la création de la Cour pénale internationale et des juridictions communautaires participent, considérablement à la mise en oeuvre des droits reconnus aux victimes. Au niveau national, il existe une divergence de point de vue des législations des États, concernant le statut de la victime dans le procès pénal. Les pays de la Common Law reconnaissent généralement la victime comme témoin au procès pénal. Tandis que les pays de droit continental lui reconnaissent la qualité de partie civile. Cependant, la mise en oeuvre des droits des victimes reste une préoccupation importante dans tous les cas. Cette étude comparative laisse apparaître clairement que la place de la victime en droit burkinabé ne correspond pas à la dynamique de l’évolution entamée au plan international sur ce sujet. En effet, le Burkina Faso s’est doté, au lendemain de son indépendance, d’un Code de procédure pénale largement inspiré du droit français. Cependant, l’absence d’une véritable politique pénale prenant en compte les intérêts des victimes d’infraction limite la participation de ces dernières au procès pénal. La réparation des préjudices subis par les victimes n’est pas effective car l’auteur n’a pas souvent les moyens de payer et il n’existe pas de système d’indemnisation publique.L’absence d’alternatives au procès pénal classique est un autre point de faiblesse de la justice burkinabé. On retient également, une insuffisance des mesures visant à protéger les victimes. Quant à l’aide aux victimes, elle n’est pas assurée du fait de l’absence d’un programme étatique visant la prise en charge de leurs besoins. Du côté du milieu associatif, des initiatives existent, mais n’atteignent pas vraiment la grande majorité des victimes. Face à cette situation,nous avons jugé essentiel de proposer diverses pistes de solutions, parmi lesquelles les suivantes : le renforcement des droits des victimes dans les procédures classiques, l’amélioration du droit à la réparation des victimes, le recours à des programmes de justice restauratrice et la mise en place de mesures d’aide aux victimes.

La représentation collective des salariés se caractérise par une pluralité de sources : internationales, européennes, étatiques et professionnelles. Leur identification permet d’établir une cartographie. Certaines ont pour objet de garantir les droits fondamentaux des salariés d’essence collective. D’autres participent plus directement à structurer le système de représentation collective des salariés. Cette cartographie renseigne ensuite sur leur importance respective à régir ce dernier domaine. Le développement du droit de l’Union européenne d’un côté et l’essor de la négociation collective de l’autre tendent ainsi à relativiser l’importance traditionnelle de la loi. De même, la promotion des normes négociées conduit corrélativement à un déclin des normes issues du pouvoir patronal. Leur articulation permet de comprendre les différents rapports qu’elles nouent entre elles. Elle met en évidence ce vers quoi est orientée l’articulation des sources de la représentation collective des salariés. Classiquement, cette articulation vise à garantir le droit des salariés à être représentés. De manière renouvelée, elle s’inscrit dans un processus de contractualisation et de décentralisation de la production normative. Le domaine de la représentation collective de salariés n’offre pas seulement une illustration particulière et vivante des mutations des sources du droit. Caractérisé par l’importance des normes de structure, il est un parfait observatoire pour appréhender le dynamisme de l’agencement des sources du droit et pour comprendre les mécanismes qui rendent possibles les déplacements d’une source à l’autre.

L'espace OHADA bénéficie depuis 13 ans d'un Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives, qui détermine le régime juridique d'une nouvelle procédure collective appelée le règlement préventif. Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements. Il permet l'apurement du passif de l'entreprise au moyen d'un concordat préventif. Il est inspiré de la procédure de suspension des poursuites instituée par la loi française du 23 septembre 1967 que certains Etats africains avaient repris dans leurs législations sans modification et le règlement amiable de la loi française du 1er mars 1984. La présence de cette procédure quoique salutaire n'a malheureusement pas résolu le problème des difficultés des entreprises. La demande est souvent effectuée lorsque l'entreprise a dépassé le "seuil clinique" d'ouverture de la procédure. Les dispositions de l'article8 de l'AUPOCPAP en permettant la suspension immédiate des poursuites, favorise l'utilisation du règlement préventif à titre dilatoire. Raison pour laquelle, il devient urgent d'analyser son déroulement et son dénouement. L'étude fait ressortir que les conditions d'ouverture de cette procédure doivent être étendues afin de permettre aux agriculteurs, artisans, professionnels indépendants et secteur informel d'en bénéficier.

Le droit unitaire africain issu de l’OHADA résulte des Traité de Port Saint-Louis et de Québec. Il est contenu dans une série d’actes uniformes dont les principaux portent sur le droit des affaires entendu essentiellement au sens du droit commercial traditionnel495. L’idée qui a présidé à la démarche de l’OHADA résidait dans la volonté de répondre à l’insécurité juridique qui résulte pour les entreprises dans l’existence d’un droit éclaté considéré comme l’une des causes d’un ralentissement des investissements dans les pays africains ainsi que d’une justice parfois mal armée et/ou corrompue. Cet article traite des limites du droit OHADA quant à la sécurisation des entreprises. Le droit de l'OHADA a connu et connaît des évolutions tant de fond que dans sa méthodologie. Parti d'un droit où était recherchée une véritable uniformisation du fait du caractère d'ordre public des actes uniformes, il évolue vers des modalités qui se rapprochent plutôt de la technique de l'harmonisation dont on sait qu'elle repose en Europe sur le droit dérivé (règlements et directives qui laissent une relative marge de manœuvre aux Etats). Sur le fond cependant, il nous semble relever d'une vision très partielle de ce que serait le droit économique encore mal différencié du droit des affaires.

Une catégorie "d'agents commerciaux" chargés en général de visiter la clientèle, au nom d'une ou parfois plusieurs entreprises, de suivre la demande des commandes de cette clientèle, voire souvent de négocier et transmettre la commande, voire de s'assurer de sa bonne exécution et de son paiement, pour le compte d'une entreprise, de manière habituelle, est née pour faire face aux besoins de distribution notamment de marchandises à travers tout un réseau de clients. Il s'est agi de l'agent commercial en France et du "Handelsvertreter" en Allemagne en particulier. Ces personnes physiques ou morales ayant un statut de professionnels indépendants et permanents ont fait l'objet de réglementations nationales en France et en Allemagne, en particulier, différentes du droit du travail qui touche les personnes dépendantes. Mais généralement, compte tenu de la relative faiblesse de ces intermédiaires souvent au service exclusif de la distribution d'une entreprise, les législations, tant française qu'allemande, sont allées dans le sens d'une protection plus forte de la personne, notamment au moment de la rupture du contrat pour lui assurer une certaine indemnisation.

Si le XXIème siècle est marqué par l’ascension incontestable de la Chine au rang de pays développés, une des conséquences qui s’y rattache est le ras de marée des entreprises chinoises en Afrique. Nul besoin, ici de citer des statistiques qui foisonnent en ce sens! Le phénomène fait montre d’intérêt diplomatique et politique : alors que les institutions financières se mobilisent pour ce que l’on pourrait qualifier d’assaut final vers la conquête des matières premières africaines (parfois obtenues via des techniques contractuelles complexes combinant le financement-réalisation d’infrastructures en contreparties d’exploitatiaon des ressources), le politique n’est pas en reste à en croire les sommets chinafricains des dernières années. Bref, ce constat est désormais une vérité de Lapalisse. Mais le vrai phénomène, plus nouveau, concerne la «riposte» d’investisseurs africains qui se risquent à gravir la «Muraille de Chine» pour accéder au plus grand marché postmoderne : le marché chinois. Si le chemin qui conduit à la prospérité économique est parfois long et dur, la longue marche de ces entrepreneurs investisseurs venus de lointaines contrées africaines nous met en présence d’un véritable choc des titans : en dépit d’un sentiment d’identité qui partage des valeurs que l’on pourrait croire rapprochées (du moins en apparence), l’Afrique et la Chine représentent cependant chacune des faces de médailles différentes que tout sépare (culture; langue; histoire; réalité juripolitique, économique et diplomatique, etc.) Cet article analyse les difficultés liées au système juridique chinois chinois caractérisé par une suite d’amendements, d’abolitions, voire de réformes profondes des lois.

Le capital d’une entreprise est l’élément de base de financement de son activité. Elle ne peut pas fonctionner exclusivement avec des capitaux d’emprunt. Elle doit avoir des capitaux propres pour supporter le risque économique que les prêteurs n’accepteraient pas d’assumer. Le premier de ces capitaux propres dans l’ordre chronologique, c’est le capital social. Il est juridiquement « le gage des associés », mais aussi la source de ses droits et pouvoirs dans la société. Il est apporté par les associés à la constitution de la société, mais aussi au besoin pendant la vie sociale. Dans ce dernier cas, le capital initial ou existant, fait alors l’objet d’une augmentation. L’appel aux actionnaires et l’utilisation par ceux-ci de leur DPS en est la manifestation, car en effet, ce droit leur permet de souscrire en priorité aux actions nouvelles émises aux fins de cette augmentation.

N’ayant fait l’objet d’aucune définition précise, ni dans le Code de commerce ni en droit OHADA, la notion de commission de transport a suscité de nombreuses controverses. Dès lors, la tentation a été grande de l’insérer dans les catégories existantes de mandat. La question majeure qui se pose dans ces conditions est celle de savoir si le commissionnaire de transport est le mandataire de son commettant. A l’analyse, la fonction de commissionnaire de transport s’avère incompatible avec celle de mandataire de sorte qu’il serait inopportun voire inutile de rechercher une qualification fondée sur le mandat sans représentation.

Conformément à la logique qu’il s’est fixée dans l’article 5 alinéa 2 du traité, le législateur OHADA a dégagé dans l’article 69 de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général (AUDCG) un certain nombre d’infractions susceptibles d’être retenues à l’encontre des assujettis à l’obligation d’immatriculation ou de déclaration d’activité au RCCM, tout en laissant le soin à chaque législateur national d’en fixer les peines pour son pays. Cet éclatement de la compétence législative pénale engendre beaucoup de difficultés d’application, surtout lorsque le législateur national traîne un peu le pas, ou encore lorsqu’il n’est pas exhaustif dans l’affectation des peines aux infractions préalablement définies. Le législateur camerounais, à l’instar de son homologue sénégalais, a reçu favorablement le témoin qui lui a été passé par le législateur OHADA en adoptant la loi n° 2003/008 du 10 juillet 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes Uniformes OHADA. Ce texte reste cependant silencieux quant à la sanction du non-respect de l’obligation d’immatriculation et de déclaration d’activité au RCCM. Pour combler ce vide juridique et permettre ainsi au juge d’éviter le déni de justice, il faut procéder à la difficile opération d’exploration des lois pénales nationales pour identifier les peines applicables. Les sanctions appropriées sont celles prévues par le décret du 17 février 1930, modifié par la loi du 15 avril 1954, rendant applicable dans l’ex-Cameroun oriental, la loi française du 18 mars 1919 sur le registre du commerce.

En Afrique, les entreprises informelles ou de survie se déploient dans tous les domaines de la vie sociale, et plus spécialement dans le secteur de la vente intermédiaire, notamment : la maçonnerie, cordonnerie, la boulangerie, l’artisanat etc. D’aucun parlent, à juste titre, du règne des entreprises informelles en considérant que même les activités jadis propres aux entreprises modernes ont basculé dans l’économie informelle ou populaire. Tel est, par exemple, le cas des boulangers et des cliniques médicales. Aussi, ces entreprises informelles soutiennent la structure économique des Etats africains. Elles jouent donc un rôle non négligeable en ce qu’elles résorbent le taux du chômage quasiment endémique qui mine le monde du travail africain. Car, c’est l’incapacité des Etats africains de répondre aux besoins fondamentaux de la population dans les domaines de l’emploi, de la santé, du logement et de l’éducation qui est à l’origine du foisonnement des entreprises informelles. En dépit de leurs parts contributives dans le développement du continent africain, les entreprises informelles n’ont pas été intégrées dans le cadre juridico-institutionnel du droit de l’OHADA et de l’économie moderne. Alors même qu’elles jouent un rôle important en Afrique et sont souvent très fragiles et menacées constamment de faillite. Ainsi, il est donc important, pour redynamiser ce secteur créateur d’emplois et surtout de richesse, que le droit s’y intéresse en apportant sa protection aux entreprises informelles qui seraient en difficulté financière ou économique. Mais, pour que le droit puisse s’intéresser aux entreprises informelles, pour lesquelles nous avons dit qu’elles n’ont pas d’existence légale, il faut avant tout qu’elles puissent avoir un statut juridique, c’est-à-dire, l’aptitude à être sujet de droits et d’obligations. Il ne s’agit pas ici de transformer l’entreprise informelle en entreprise formelle, mais plutôt de leur donner juste un statut juridique. En droit uniforme, il s’agirait de l’enregistrement de ces entreprises dans un registre, et non de leur transformation en entreprise moderne. L’extension de l’Acte Uniforme relatif aux procédures collectives aux entreprises informelles sera analysé sous deux angles, à savoir l’évaluation du nouveau statut de l’entreprenant mis en place par le législateur africain, statut qui révèle déjà plusieurs lacunes et l’attribution d’un véritable statut juridique aux entreprises informelles africaines, statut qui serait conforme au mode de fonctionnement de ces entreprises).

L'OHADA, Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires a été créée à l'initiative d'un certain nombre d'Etats africains francophones par le Traité de Port-Maurice de 1993. Comme tout Traité international, le Traité relatif à l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires débute par un préambule qui énonce son objet et plus précisément en l’occurrence l’objet de l’organisation qu’il crée. Au quatrième paragraphe de ce préambule, il est indiqué que l'OHADA a pour objectif la mise en place au sein de ses Etats membres « d'un droit des affaires harmonisé, simple, moderne et adapté, afin de faciliter l’activité des entreprises », l’application de ce droit devant, selon les termes du cinquième paragraphe de ce même préambule, « garantir la sécurité juridique des activités économiques afin de favoriser l'essor de celles-ci et d'encourager l'investissement ». L’un des objets de l’OHADA est donc d’encourager l’investissement, circonstance que n’ont pas manqué de relever de nombreux commentateurs. Mais l'intitulé même du Traité OHADA révèle qu'il ne s'agit pas d'un instrument dédié aux investissements comme peuvent l'être les Accords de Protection et de Promotion des Investissements (APPI), la Convention de Washington de 1965 créant le Centre International des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) ou encore la Convention de Séoul de 1988 créant l'Agence Multilatérale pour la Garantie des Investissements (AMGI).

L’harmonisation des lois, synonyme d’intégration juridique constitue donc un pilier du processus de croissance et de développement économique. Car, si des Etats décident, à un moment donné, d’intégrer leurs économies partiellement ou totalement, l’objectif est d’abord de promouvoir leur développement économique, avec des répercussions positives sur le relèvement du niveau de vie des habitants de la région. La marche vers un droit régional harmonisé, en ce qu’elle participe du phénomène de décloisonnement des marchés, sous-tend utilement la marche vers la croissance économique. Mais les contours de la notion « d’harmonisation » des lois ne sont pas aisés à cerner, tant et si bien que le Professeur Joseph ISSA SAYEGH, l’assimilant ou presque à un mécanisme d’intégration juridique, fait observer qu’il s’agit « d’une œuvre mal définie et jamais achevée ». Si l’harmonisation n’est pas un terme technique auquel s’attacherait un contenu précis dans le domaine du droit, il faudrait néanmoins distinguer la notion de ses principaux mécanismes.

Etat des lieux et perspectives du droit du travail dans le droit de l'OHADA

Cet article est une étude axée sur la typologie des difficultés rencontrées par les entreprises tout en distinguant les créances publiques d’une part, et les créances d’origine privée, d’autre part. Il traite, par la suite, l’impact des difficultés de recouvrement des créances au double plan macro et micro économique.

La propriété intellectuelle ne fait pas partie du droit uniforme de l’OHADA (traité, règlements, actes uniformes). Elle fait l’objet d’une unification/harmonisation au sein de l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) qui est une organisation gouvernementale crée par l’Accord de Bangui du 2 mars 1977et révisé le 24 février 1999. Cet article analyse la portée (méthode et règles de fond) de l’harmonisation du droit d’auteur au sein de l’Annexe VII de l’OAPI, son sens, son efficacité potentielle ou virtuelle, notamment en comparaison avec la législation française ou encore l’harmonisation communautaire du droit d’auteur. Il évoque également les obstacles substant à cette harmonisation.

Cet article étudie le comportement fautif du banquier et son lien de cause à effet avec le préjudice subi par l’entreprise en difficulté.

La Chine entretient des rapports avec le continent africain depuis des siècles. Cependant, ces rapports ont commencé à se consolider vers la fin des années 1990, notamment dans le domaine de l’aide au développement et du commerce. À partir de ce moment les rapports se sont amplifiés et les investissements directs étrangers chinois en Afrique se sont accrus ainsi que les échanges économiques et universitaires. En octobre 2000, se tient la première conférence du Sommet Chine-Afrique entre la Chine et 44 des 53 pays africains. Par la suite, courant 2003, Le gouvernement chinois octroie l’autorisation d'investir en Afrique à plus de 602 entreprises chinoises. L’intérêt de la Chine en Afrique se fait donc de plus en plus grandissant surtout dans les grands contrats d’investissement en matière pétrolière, minière ou portuaire. Cet article fait ressortir donc les éléments juridiques encadrant les relations économiques entre la Chine et l’Afrique en se fondant sur le pluralisme et constructivisme juridique.