Bibliographie sélective OHADA

La validité des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation dans les contrats d’achat d’actions ou d’actifs d’entreprise repose sur des critères précis établis par la jurisprudence, à savoir que les clauses restrictives doivent être limitées quant à leur durée, territoire et activités visées à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’acheteur au moment de la transaction. Depuis l'arrêt Payette c. Guay, la jurisprudence a évolué pour offrir une plus grande flexibilité dans l’interprétation de ces clauses dans les contrats de vente d'entreprises, favorisant ainsi la liberté commerciale. Le rôle des tribunaux, dans l’évaluation de la validité de ces clauses et dans l’interprétation de leur portée, devient donc crucial, surtout en raison des lacunes législatives en la matière. Dans un contexte où les parties exercent leurs activités commerciales dans ou à l’aide du domaine technologique ou numérique, l’analyse des clauses doit tenir compte des réalités du marché, où l’évolution rapide des technologies et l’absence de limites géographiques remettent en question les présupposés traditionnels. Cependant, malgré cette évolution dans l’analyse des clauses de non-concurrence et de non-sollicitation, le cadre juridique actuel tend à privilégier presque exclusivement les intérêts privés des parties contractantes, au détriment de la considération de l’intérêt public. Cela soulève la question de savoir si cette approche, qui favorise la liberté contractuelle, ne devrait pas être rééquilibrée par une meilleure prise en compte des intérêts publics, tout en tenant compte des nouvelles réalités technologiques. The validity of non-compete and non-solicitation provisions in purchase of shares or assets agreements is based on specific criteria established by case law. Indeed, such restrictive covenants must be limited in terms of duration, territory, and activities covered to what is necessary to protect the legitimate interests of the buyer at the time of the transaction. Since the Payette v. Guay decision, case law has evolved to offer greater flexibility in the interpretation of these clauses in sale of business contracts, promoting commercial freedom. Thus, the role of the courts in assessing the validity of these restrictive provisions and interpreting their scope has become crucial, particularly due to the lack of legislative guidance. In contexts where the parties to such business transaction conduct their commercial activities in or with the help of technology, the analysis of the validity of non-compete and non-solicitation clauses must also take into account such new realities, where rapid technological advancements and the absence of geographical limits challenge traditional assumptions. However, despite recent evolutions in the analysis of non-compete and non-solicitation clauses, the current legal framework tends to almost exclusively prioritize the analysis of private interests of the contracting parties, at the expense of considering the public interest. This raises the question of whether this approach, which favors contractual freedom, should be rebalanced by a better consideration of public interests, while reflecting recent technological impacts.

L’affaire C-252/21 (Meta c. Bundeskartellamt) traite de la conformité du RGPD avec les pratiques commerciales de Meta et explore la question du rôle de la protection des données dans l’équilibre du jeu de la concurrence, notamment en matière d’abus de position dominante. Elle met d’abord en avant l’hypothèse selon laquelle la collecte et le traitement illicite de données pourraient constituer un facteur de verrouillage du marché à l’endroit des potentiels concurrents tout en renforçant la position dominante de Meta. Ensuite, elle conforte l’idée selon laquelle créer de la concurrence loyale entre les exploitants des données personnelles pourrait constituer un levier capable de renforcer la protection des données personnelles. Bien plus encore, on pourrait déduire de cette affaire un dualisme patent entre l'ultralibéralisme des marchés voulu par le système capitaliste américain, qui prend fait et cause pour le comportement prédateur de Méta, et la volonté protectrice de l’UE à travers son dispositif RGPD et ses politiques anticoncurrentielles. Il s’agira alors pour nous d’analyser l’impact du modèle économique de Meta sur le droit de la concurrence tout en s’interrogeant sur la capacité des outils réglementaires à répondre à la problématique d’abus de position dominante.

L’examen des institutions de régulation a pour objectif de mettre en équilibre le principe de concurrence. Cet objectif se situe au cœur des missions essentielles de l’État dans l’optique d’une vie sociale harmonieuse qui prenne en compte les intérêts de toutes les entités ; individuelles ou collectives, publiques ou privées. Il s’agit en effet à la fois de la normalisation de la société, des activités économiques, et de manière plus significative, la mission de contrôle du fonctionnement du marché par l’Etat. Dans une économie libérale, l’Etat a en effet, pour mission, de s’assurer que les opérateurs économiques agissent vis-à-vis des consommateurs et de leurs concurrents dans des conditions conformes aux règles du droit économique et en respect de la règlementation, ceci conformément aux règles du marché et au droit de la concurrence. La protection des consommateurs et la préservation d’une saine concurrence entre différents actes restent donc la priorité des pouvoirs publics. C’est ainsi que l’Etat qui est garant de cet équilibre, va mettre sur pied des mécanismes et institutions de régulation. Normalization is at the heart of the essential missions of the State for a harmonious social life that takes into account the interests of all entities. It is in fact the normalization of the society, normalization of the economic activities, more significats, the mission of control of the operation of the market by the State. In liberal economy, the State has the mission of ensuring that economic operators are acting vis-à-vis consumers and their competitors under conditions that comply to the rules of economic law and in compliance with regulations, in accordance with the compliance with market rules and competition law. The protection of consumers and preservation of healthy competition between differents players. This is how the State, which is the guarant of this balance, will set up mechanisms, institutions and instruments of regulation.

L’économie numérique a posé des défis inédits en droit de la concurrence,la combinaison de phénomènes économiques ayant conduit à une tendance deconcentration des marchés, réduisant leur contestabilité. En tant que contrôleurd’accès, certaines plateformes d’intermédiation incontournables ont été en mesured’adopter des stratégies de verrouillage et des comportements prédateurs, élevantdes barrières à l’entrée quasi infranchissables. L’approche économique de l’Écolede Chicago, prédominante depuis les années 1980 en droit américain et ayantprogressivement imprégné le droit européen et interne de la concurrence, a ainsimontré des limites, questionnant l’effectivité du droit de la concurrence etspécifiquement de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles unilatérales –monopolisation ou abus de position dominante. Entre autres, la gratuité de certainsproduits ou services, la forte connexité des marchés, ou encore la difficile mesurede la substituabilité a complexifié l’évaluation du marché pertinent et du pouvoir demarché.Face à cette défaillance des marchés numériques, une réaction régulatoires’observe, avec l’adoption du Digital Markets Act en droit européen et l’introductionde propositions législatives aux Etats-Unis suivant le même modèle. Nonobstant, ladiversité des modèles économiques des plateformes d’intermédiation rend malaiséeune régulation sectorielle et pose des obligations parfois trop lourdes pour certains,ou non pertinentes.Ainsi, pratique décisionnelle et jurisprudence européenne et interne ont su s’adapterà ces problématiques, initiant une modernisation de la notion d’abus pour saisir lespratiques commerciales déloyales de ces plateformes sous le prisme d’un regaind’intérêt pour l’abus d’exploitation et de nouvelles théories de l’abus d’éviction. Acontrario, le droit américain ne vient que très récemment de s’en emparer avecl’introduction de multiples poursuites civiles à l’encontre des GAFAM depuis octobre2020. Un renouvellement de la prohibition s’avère donc nécessaire afin deconsolider cette orientation et pour que le droit de la concurrence puisse de nouveauefficacement contrôler les pouvoirs privés économiques et maintenir uneconcurrence libre et loyale tout en préservant l’innovation

Par les règles existantes à adapter et par de nouveaux outils, le droit de la concurrence joue un rôle déterminant pour encadre mais aussi favoriser l'économie collaborative. L'économie collaborative est une économie nouvelle qui procède d'un modèle disruptif permettant au particulier de devenir acteur de l'économie. Ces derniers peuvent ainsi préférer une consommation plus raisonnable des produits déjà existants. Pour ce faire, ils vont vendre des biens et des services sous-exploités et leur donner une valeur nouvelle sous forme de prix et donc en dégager un revenu tout en évitant la consommation et la production de produits neufs. Cette économie s'est rapidement développée à partir de 2008 et de la création d'Airbnb. Par leur mode de fonctionnement unique, reposant sur les utilisateurs, ces plateformes ont pu échapper, en partie, à la réglementation. Le phénomène prenant de l'ampleur, avec l'arrivée de nouveaux acteurs, il était urgent de réglementer l'économie collaborative. Mais la disparité des acteurs, plateformes et utilisateurs, appel à la prudence. Là où le droit de la concurrence peut s'appliquer aux plateformes car elles sont des entreprises, il ne peut, en principe, agir pour les utilisateurs car ils sont de simples particuliers. L'économie collaborative apportant des bénéfices certains, il faut alors veiller à sa viabilité et à son développement, notamment par la protection, par le droit de la concurrence, des outils de plateformes.

Les entreprises sont souvent victimes des pratiques anticoncurrentielles de leurs concurrents, clients ou fournisseurs. Longtemps, elles ont été exclues des procédures alternatives qui se déroulent entre l’autorité de contrôle et les cartellistes. Récemment et de manière progressive, un statut a été ébauché. Le phénomène de fondamentalisation du droit des affaires et la jurisprudence en sont à l’origine. Cependant, la protection accordée demeure insuffisante. Pour l’améliorer et l’étendre, une modernisation de ces procédures, voire une réforme du système, peut être envisagée.

En France, la décision d'ouvrir le marché à la concurrence et à l'économie de marché a été prise de manière autonome en tant que décision politique nationale, marquée par la réforme des monopoles publics. En revanche, en Tunisie, le processus de libéralisation a été mis en place sous la pression des principales institutions financières internationales en réponse aux défis économiques auxquels le pays était confronté. La Tunisie a été contrainte d'adopter certaines directives visant à accroître sa compétitivité sur les marchés mondiaux, ce qui a conduit à la création de mécanismes de régulation plus flexibles et transparents. L'analyse du cas tunisien est d'un intérêt particulier, car elle met en évidence l'influence juridique exercée sur certains pays lorsqu'ils se préparent à rejoindre l'Union européenne ou à établir des partenariats avec elle. Cette évolution peut être examinée à travers d’une part, l'analyse du cadre juridique, et d’autre part, le cadre institutionnel et opérationnel de la régulation de la concurrence.

Un juge en droit de la concurrence est un juge qui est chargé de veiller à ce que les lois sur la concurrence soient respectées. La difficulté est que cette définition peut s’appliquer autant à un juge qu’à une autorité. En effet, le choix de ne pas adapter l’appareil juridictionnel pour une juridiction spécialisée s’est traduit par la création d’une Autorité de la concurrence aux pouvoirs proche d’une juridiction. S’expliquant par une forte prégnance du fait économique dans l’analyse des pratiques anticoncurrentielles, à l’avantage notamment de l’Autorité de la concurrence, le rôle du juge a pourtant évolué au fil des ans. Finalement, est apparu un clivage entre une action publique qui vise à prévenir, à dissuader et à sanctionner les comportements anticoncurrentiels et une action privée qui favorise la réparation d’un préjudice causé aux victimes de pratiques anticoncurrentielles. Il en résulte un rôle différencié dans l’application du droit de la concurrence qui renouvelle la réflexion sur la définition d’un juge du droit de la concurrence

Le droit est créé par le législateur mais produit par les juges. La pratique restrictive de concurrence de la rupture brutale des relations commerciales établies a été créée il y a près de trois décennies. Déliée de son contexte d’origine, du fait d’un domaine d’application indéfini, il a fallu rechercher ce qui fait qu’elle a donné lieu à tant d’applications différentes ; en somme, ce qui a rendu cette pratique modelable, car elle s’est transformée. Elle n'a pas été une mesure efficace contre les déréférencements, étant donné qu’ils se poursuivent. Elle a pourtant suscité un abondant contentieux, au point d’avoir été déformée. Les dérives, relevées lors d’une énième modification, en attestent, à l’instar de l’allongement des préavis octroyés. Ses conditions d’application renferment des notions plastiques. Les principes de la responsabilité civile sont malmenés dans le cadre de l’action indemnitaire. Ces premiers éléments explicatifs doivent être complétés. Les contentieux avec des éléments d’extranéité parachèvent de mettre en péril le dessein poursuivi au sein du droit de la concurrence. Dans sa conception extensive, il inclut les pratiques restrictives de concurrence, censées protéger les concurrents et la concurrence. Mais l’empreinte des juges est-elle devenue une emprise telle que cette double protection est menacée de n’être plus jamais atteinte par les dispositions de l’article L. 442-1, II du code de commerce ? Cette thèse propose de répondre à cette interrogation avec un spectre d’étude large. Les effets néfastes de la pratique sont connus, mais certaines des causes auxquelles il est possible de les rattacher le sont moins, tout comme les conséquences globales engendrées par ses applications pléthoriques.

Le cadre juridique de la gestion des services publics locaux, traditionnellement relativement rigide, est de plus en plus soumis à des influences pro-concurrentielles qui en modifient profondément la structure et la substance. Parmi ces influences, celle de la théorie européenne de la quasi-régie est particulièrement importante, qui aboutit à la création en droit français de la société publique locale. La SPL apparait a priori comme l’instrument d’une autonomie renouvelée des collectivités locales. Elle leur permet d’obtenir des libertés de gestion qu’elles ne possédaient pas jusque-là, notamment la possibilité de faire appel sans mise en concurrence, à des sociétés de droit privé dont elles sont les actionnaires exclusifs. Pourtant, la société publique locale implique par les caractéristiques spécifiques, un régime de l’action publique locale qui reste très marqué par des considérations pro-concurrentielles.

La concurrence fiscale étatique naît du climat de tension régnant entre les différents pays. En effet, les Etats n’ontpas les mêmes besoins budgétaires, ce qui engendre une bataille entre les systèmes fiscaux afin d’attirer le plusgrand nombre d’agents économiques. La concurrence fiscale étatique apparaît donc comme une compétition entreles Etats. Ce phénomène s’inscrit dans une économie mondiale globalisée et tend à se renforcer depuis une dizained’années. Pour les contribuables, cette concurrence fiscale permet de bénéficier d’avantages fiscaux dans la mesureoù elle conduit à une convergence des régimes fiscaux des Etats vers des taux d’imposition plus faibles.Toutefois, dans l’optimisation de leur imposition, certains opérateurs économiques utilisent des régimes fiscauxnationaux de manière déloyale. C’est ainsi qu’est née la concurrence fiscale dommageable. Celle-ci fait l’objet d’unelutte active par l’Union Européenne (UE), l’Organisation de coopération et de développement économiques(OCDE) et les Etats eux-mêmes.Une solution doit impérativement être trouvée, d’autant plus que le contexte évolue du fait notamment de la crisesanitaire et de l’essor de l’économie numérique. Si on assiste à un échec des tentatives d'harmonisation fiscale, desmesures de coordination pourraient réguler la concurrence fiscale étatique et l'amener vers plus de loyauté.La quête d'une concurrence fiscale loyale entre Etats n'est pas seulement une question d’équilibre des financespubliques, mais un enjeu majeur dans la survie des systèmes fiscaux et sociaux des pays.Si le concept de concurrence fiscale reposait sur des approches issues de doctrines économiques, celles-ci sontaujourd’hui insuffisantes. C’est alors que le droit s’affirme comme essentiel dans l’appréciation de cette notionnotamment pour l’encadrer, la contrôler et la sanctionner.

L’injonction dans son sens général est un ordre du juge adressé à une partie au procès, de faire ou de s’abstenir de faire quelque chose. En droit de la concurrence, les autorités interviennent par l’injonction. La finalité corrective de cette sanction la diffère des amendes et des astreintes qui préviennent et répriment. En interdisant aux entreprises de faire quelque chose ou/et en leur imposant d’adopter un comportement, les autorités régulatrices interviennent autoritairement dans les relations contractuelles. Cependant, l’intervention dans le contrat pour des motifs de contrôle se trouve limitée. En effet, la protection du processus concurrentiel nécessite un contrôle des autorités régulatrices pour corriger les dysfonctionnements du marché. Mais, cet office des autorités n’inclut pas qu’elles se substituent à l’unité économique sanctionnée. Les autorités régulatrices se trouvent ainsi confrontées à la nécessité qu’il y a à préserver la liberté contractuelle. Elles sont contraintes par l’opposabilité de la liberté contractuelle et par les mesures liées à l’exécution forcée. The injunction in its general sense is an order of the judge addressed to a litigant, to make or to abstain from making something. In competition law, the authorities intervene by the injunction. The corrective purpose of this sanction makes it different from fines and periods that warn and repress. By forbidding the enterprises to make something and/or imposing them to adopt a behavior, the regulatory authorities intervene authoritatively in the contractual relations. However, intervention in the contract for the reasons of control is limited. Indeed, the protection of the competitive process requires a control of the regulatory authorities to correct the market failures. But, this function of the authorities doesn't include that they may substitute themselves for the punished economic unit. The regulatory authorities are confronted to the necessity of preserving the contractual freedom. They are forced by the opposability of the contractual freedom and by the measures bound to the forced execution.

La volonté des consommateurs à faire valoir leurs droits face à un professionnel n’est pas dans la pratique une évidence. Ils sont confrontés à des entraves tant psychologiques qu’économiques qui les empêchent d’estimer avec raison tous les enjeux que cela représente pour eux. Il convient tout d’abord de relever que la matière juridique ainsi que l’accès à la justice en elle-même ne sont pas forcément leur apanage. Ils ne sont pas toujours les mieux outillés face aux litiges, notamment ceux ayant trait au domaine dans lequel ils ont vocation à agir, c’est-à-dire la consommation de biens et de services. Comment pourrait-il en être autrement, dans le cadre du droit de la concurrence, sphère caractérisée par sa technicité et ses conceptions parfois inaccessible sur le plan intellectuel ? Ajouté à cela, il se retrouve confronté à des difficultés financières, une action pouvant engendrer des frais au-dessus du profit qui aurait été éventuellement produit, ce qui ne suscite guère l’enthousiasme des consommateurs. Cette conséquence contribue aux faiblesses du « private enforcement ». Un dernier aspect, tient au fait que le domaine concurrentiel est particulier, et les consommateurs ne perçoivent pas toujours le contenu de leur préjudice. La mise en œuvre de l’action collective semble malaisée concernant les infractions anticoncurrentielles, les victimes étant généralement en grand nombre, pour un préjudice diffus, et pour laquelle l’exigence d’un mandat de chaque consommateur est une règle bien trop contraignante. La situation inhérente au consommateur, et les carences des moyens d’agir, explique le peu d’intérêt des consommateurs.

Dans la décennie 1995 à 2005, 17 États d’Afrique subsaharienne se sont regroupés pour former une organisation d’intégration juridique, afin d’uniformiser leur droit des affaires et d’instaurer un courant de confiance pour les investissements. L’OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) devait en découdre avec la situation d’insécurité juridique qui sévissait dans le continent en renforçant son attractivité économique, afin de faire émerger un pôle de développement en Afrique. Animée de l’idéologie panafricaniste, cette institution devait résolument se mettre au service du développement économique et de l’entreprise. Mais plus d’un quart de siècle après, on est en droit de se demander si elle atteint ses objectifs économiques. Les revendications des avocats anglophones de novembre 2016 au Cameroun qui fustigeaient l’imposition du droit OHADA au détriment de la Common Law, permet de jauger de la profondeur de la question. Ces mouvements corporatistes qui ont marqués le début de la crise sécessionniste, dévoilent le mimétisme juridique qui anime l'OHADA. Ce panafricanisme juridique qui l’incarnait, devait résolument se mettre au service de l’économie et de l’entreprise. Finalement, il a été supplanté par le mimétisme juridique. L’apport de l’OHADA dans le processus de développement économique du Cameroun reste faible et l’émergence d’un pôle de développement en Afrique est loin d’être amorcée. Cette réalité s’expliquerait par le fait que l’OHADA incarne une sorte d’acculturation juridique, d’où ses performances médiocres. L’opportunité d’une refonte profonde de ce modèle de communautarisation du droit des affaires mérite d’être soulevée

Le présent travail propose une étude approfondie de la définition de la marque renommée et de la protection dont elle bénéficie à l’heure actuelle au niveau national, à la lumière du nouveau contexte européen et international.