Bibliographie sélective OHADA

Il presente elaborato mira ad analizzare le forme di tutela accordate in sede europea al “consumatore” si servizi finanziari, al fine di verificarne, da un lato, l’adeguatezza rispetto all’evoluzione normativa che ha interessato tale segmento del mercato (Capitolo I) e, dall’altro lato, le modalità e le tecniche di diffusione nell’ordinamento italiano (Capitolo II) e in quelli dei principali Paesi Europei (Capitolo III). L’indagine muove dal processo di integrazione comunitaria avviato nel 1999 con l’elaborazione del “Financial Service Action Plan”, mettendo in luce come tale azione stia progressivamente contribuendo, attraverso la predisposizione di nuove regole e principi, alla creazione di un “diritto privato europeo”. In tale contesto, infatti, lo spazio rappresentato dal mercato dei servizi finanziari è significativo e di eccezionale rilevanza. Si è osservato, infatti, come l’integrazione dei mercati finanziari – avviata dalle Istituzioni europee, tra l’altro, attraverso l’aggiornamento della normativa comunitaria sui servizi di investimento (direttiva MiFID) – abbia avviato, e progressivamente sostenga, la massima armonizzazione delle regole economiche e giuridiche applicabili alle relazioni con i clienti, anche attraverso l’introduzione di nuovi meccanismi di tutela dei consumatori, volti a preservare la parte “debole” del rapporto contrattuale dai fisiologici rischi connessi alla prestazione dei servizi finanziari. In tale contesto, si è evidenziato come l’omogeneizzazione delle regole dei mercati finanziari abbia comportato, da un lato, l’aumento del flusso di risparmio destinato agli investimenti cross-border, nonché il progressivo coinvolgimento dei consumatori nelle transazioni finanziarie ma, dall’altro lato, abbia contribuito ad esporre maggiormente gli stessi ai rischi connessi agli eventi di crisi che hanno interessato le economie a capitalismo avanzato (ad esempio, il default della banca d’affari Lehman Brother’s). L’esposizione della clientela a situazioni di instabilità, peraltro, è fortemente avvertita anche sul versante dei servizi bancari tradizionali, non soltanto in ragione della diffusione del modello di banca universale e multicanale, ma che per effetto dell’attesa internazionalizzazione dei player del mercato, conseguente al livellamento del relativo “campo da gioco”. Si è perciò sottolineato come la proliferazione delle controversie intermediario-cliente nei diversi segmenti del comparto bancario-finanziario abbia mostrato come il nuovo sistema di tutele introdotto dal legislatore comunitario non sia stato in grado, da solo, di garantire la massima protezione dei consumatori dai rischi connessi alla fruizione dei servizi finanziari. A tale proposito, ci si è interrogati – anche alla luce della copiosa letteratura nazionale ed europea in materia – riguardo ai rimedi esperibili per superare le criticità legate alle procedure giudiziali di risoluzione delle controversie transfrontaliere (i.e. la durata dei tempi processuali, ovvero il costo per accedere alla giustizia), giungendo ad individuare nei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie (c.d. ADR) una valida alternativa rispetto alla tutela giudiziale ordinaria. Ancora nel corso del Capitolo I, si è dato conto di come tali meccanismi di mediazione e conciliazione – caldeggiati e, in parte, disciplinati dalle istituzioni comunitarie – potranno, da un lato, comportare la semplificazione e la deburocratizzazione degli apparati giudiziari e, dall’altro, offrire un ulteriore presidio di tutela per i cittadini europei, particolarmente esposti ai rischi connessi ad attività complesse come la prestazione dei servizi di investimento. Come evidenziato nel corso del Capitolo II, non sorprende che in un settore fisiologicamente esposto al rischio di contenzioso come il comparto dei servizi finanziari, le Istituzioni comunitarie abbiano introdotto e progressivamente sospinto la diffusione in Europa dei modelli di ADR, appunto come strumenti di risoluzione delle controversie alternativi agli ordinari rimedi di natura giudiziaria. E sulla spinta comunitaria, anche il legislatore italiano sta progressivamente introducendo nel nostro ordinamento nuove modalità e nuovi sistemi per la risoluzione stragiudiziale delle controversie insorte in sede di prestazione dei servizi finanziari: tra le prime, la disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia civile e commerciale (di cui al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28); tra i secondi, i due nuovi organismi di derivazione pubblica, rappresentati dall’Arbitro Bancario Finanziario attivo presso la Banca d’Italia e la Camera di Conciliazione e Arbitrato, costituita presso la Consob. Si è visto, quindi, che le esigenze di tutela della clientela hanno condotto negli ultimi anni all’emanazione di regole e principi, come la disciplina della trasparenza del 2003 (successivamente novellata nel 2009 e, da ultimo, nel 2011 per recepire le nuove regole in materia di contratti di credito ai consumatori) e le regole di funzionamento dei sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, che operano proprio a completamento del quadro delle iniziative di tutela della clientela bancaria e finanziaria, come strumenti di redress rapidi, economici ed efficaci. Sempre nel corso del Capitolo II, quindi, si analizzano le caratteristiche principali dell’organismo nazionale deputato alla risoluzione stragiudiziale delle controversie bancarie, costituito dall’Arbitro Bancario Finanziario, al fine di rappresentare la natura giuridica di tale meccanismo, il relativo ambito di applicazione territoriale ed oggettivo, nonché individuando i rimedi esperibili dagli intermediari avverso le decisioni pronunciate dall’ABF. L’indagine prosegue attraverso l’indicazione degli elementi essenziali della Camera di Conciliazione e Arbitrato, istituita presso la Consob al fine di redimere le controversie insorte in sede di prestazione dei servizi di investimento, anche attraverso un approfondito confronto con la natura giuridica e l’ambito di applicazione dell’ABF. Infine, nel Capitolo III dell’elaborato – dopo aver esaminato le principali ragioni poste alla base della diffusione degli strumenti ADR in Europa, le principali iniziative legislative (direttiva mediation) e di autoregolamentazione (reti EEJ-NET e FIN-NET) in materia – si offre un’analisi dei principali sistemi ADR attivi in Europa, attraverso una dettagliata indagine comparatistica che ha interessato gli ordinamenti francese, spagnolo, tedesco e inglese. La menzionata indagine, in particolare, ha messo in luce le principali differenze e le numerose analogie presenti tra i sistemi ADR attivi nell’Unione europea, principalmente con riguardo alla natura giuridica dei rispettivi organismi, alle funzioni svolte, alle condizioni di accesso ai sistemi, nonché alle caratteristiche delle relative decisioni.

La tesi analizza, nel primo capitolo, le regole di condotta poste in capo all'intermediario finanziario. L'indagine ha ad oggetto, in primo luogo, la natura degli interessi coinvolti nella disciplina dell'intermediazione finanziaria, soffermandosi sul rapporto fiduciario che lega l'intermediario e l'investitore. Viene quindi sottoposta ad analisi la tecnica normativa cui si è fatto ricorso per disciplinare le regole di comportamento imposte all'intermediario e, quindi, il rapporto tra clausole generali e norme di dettaglio. La parte conclusiva del primo capitolo ha cura di indagare la natura giuridica della cosiddetta "Know your customer rule" ed il nesso di strumentalità tra la citata regola ed il principio di adeguatezza delle operazioni finanziarie; infine, viene analizzata la struttura delle operazioni contrattuali relative alle operazioni di investimento. Nel secondo capitolo, dopo una breve panoramica delle soluzioni accolte dalla giurisprudenza, viene condotta un'analisi avente ad oggetto il florilegio dei rimedi esperibili in caso di violazione delle regole di condotta da parte dell'intermediario, nel solco del principio di "non interferenza" tra regole di validità e regole di comportamento.

Defence date: 31 January 2005

Defence date: 17 June 2002

Come viene tradizionalmente notato, tra i pilastri di ogni moderno sistema processuale vi è il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale, il quale principio richiede che sia garantito all'attore che può avere ragione il conseguimento pratico del bene che gli è riconosciuto dalla legge. Vi è però il pericolo che il tempo necessario allo svolgersi dei processo ordinario faccia giungere troppo tardi il provvedimento definitivo, perché nel frattempo si sono verificate circostanza tali da rendere impossibile (o più gravosa) l'attuazione pratica della sentenza di accoglimento della domanda giudiziale. Si tratta quindi di risolvere quello che è stato definito 'forse il più antico e più difficile problema pratico di ogni legislazione processuale': la necessità che il provvedimento definitivo, 'per essere praticamente efficace, sia emanato senza ritardo e la inettitudine del processo ordinario a creare senza ritardo un provvedimento definitivo'. Occorre in altri termini regolare 'uno di quei casi in cui la necessità di far presto si urta contro la necessità di far bene: affinchè il provvedimento definitivo nasca colle migliori garanzie di giustizia, esso dev’essere preceduto dal regolare e meditato svolgimento di tutta una serie di attività, al compimento delle quali è necessario un periodo, spesso non breve, di attesa; ma questa mora indispensabile al compimento dell'ordinario iter processuale rischia di rendere praticamente inefficace il provvedimento definitivo, il quale pare essere destinato, per amor di perfezione, a giunger troppo tardi, come la medicina lungamente elaborata per un ammalato già morto. Per neutralizzare il rischio di inefficacia pratica della tutela giurisdizionale derivante dalla durata fisiologica del processo ordinario, normalmente i sistemi processuali degli ordinamenti interni prevedono che il giudice possa proteggere medio tempore la posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio, in attesa della decisione finale. Per riferirsi all'insieme dei rimedi, di natura tipica o atipica, cui il giudice ricorre a tale scopo, nella terminologia italiana si ricorre all'espressione "provvedimenti cautelari", che può considerarsi equivalente a quelle correntemente utilizzate in ordinamenti stranieri (me sur es proviso ires, medidas cautelar es, provisionai reme dies, Vorsorgliche Rechtsschutz).

Obiettivo della tesi è analizzare il significato e l'evoluzione della Politica Comunitaria Preferenziale di Cooperazione allo Sviluppo. Tale lavoro di ricerca non intende essere un 'percorso storico', uno studio cronologico dell'evoluzione delle relazioni preferenziali con gli ACP, dal Trattato di Roma al Trattato di Maastricht. Piuttosto esso si prefigge di analizzare la Politica di Cooperazione allo Sviluppo preferenziale attraverso la sua trasformazione, avvenuta nella pratica comunitaria, da una situazione 'de facto', a una situazione 'de jure'. Ovvero il passaggio da 'relazioni di cooperazione', avviate fin dalle origini del sistema comunitario (Trattato di Roma), ad una reale Politica Comunitaria di Cooperazione con il riconoscimento specifico di una competenza in tale settore in capo alla Comunità (Trattato di Maastricht).

Delineare con precisione i confini di un lavoro di ricerca può non essere cosa agevole, soprattutto se si tratta di una ricerca di natura giuridica e giuslavoristica in particolare. 1 temi che ne costituiscono l’oggetto, non sono mai del tutto astraibili dallo scenario che li circonda, e rischiano quindi, se non debitamente contestualizzati, di essere erroneamente percepiti come oggetti sospesi nel vuoto di una solo apparente compiutezza. L’analisi giuridica della contrattazione collettiva comunitaria - oggetto di questo lavoro - non costituisce in questo senso una eccezione, trattandosi anzi di una materia che soltanto artificiosamente, potrebbe essere interamente esaurita nelle scarne norme positive che ne costituiscono il quadro giuridico di riferimento. Condotta unicamente attraverso lo studio dei riferimenti normativi ad essa propri, una indagine sulla contrattazione collettiva comunitaria risulterebbe non solo e non tanto metodologicamente discutibile, quanto e soprattutto deprivata di una serie di elementi di conoscenza e di valutazione, la cui considerazione si rivela in grado di produrre un rovesciamento degli esiti inizialmente preventivabili. Il lavoro che si presenta costituisce un tentativo di recuperare la “visibilità” di tutti i molteplici fattori - giuridici, istituzionali, politici e sindacali - che, convergendo sul medesimo spazio concettuale occupato dalla contrattazione comunitaria, contribuiscono a definirne e a qualificarne i contorni. La trattazione costituisce di conseguenza il risultato di uno sforzo ricostruttivo scandito dalla continua tensione tra le esigenze di una indagine analitica e le necessità di una valutazione sintetica; tra una fecalizzazione che rischia di nascondere il contesto e una visione d’insieme nella quale la nitidezza delle linee rischia di scomparire; tra i condizionamenti inerziali di una formazione giuslavoristica attenta alla dimensione ordinamentale delle relazioni industriali, e la necessaria considerazione delle complesse trame istituzionali che, in un ordinamento “plurale” come quello comunitario, condizionano qualsiasi forma di regolazione giuridica; insomma tra lo specifico oggetto della ricerca e il complessivo scenario nel quale esso si colloca.