Bibliographie sélective OHADA

La Constitución Española reconoce y protege el derecho de la persona a asociarse para los más diversos fines y propósitos lícitos con independencia de la causa, lucrativa o no, de la agrupación de personas o de su calificación técnica como mercantil o civil. Esta libertad de asociación se reconoce sin que pueda desmerecerla la ausencia de personalidad jurídica de la realidad asociativa creada (asociaciones sin personalidad) o la concurrencia o no de una voluntad electora de un tipo legal (asociaciones o sociedades atípicas). Esa misma libertad de asociación se refleja en toda clase de uniones, desde aquellas que persiguen fines de carácter ideal no lucrativo, hasta las sociedades de capitales, tanto de responsabilidad limitada como anónimas , y dentro de las últimas, tanto en las sociedades cotizadas o públicas (public companies) de estructura abierta como en las sociedades privadas de estructura cerrada (closely held). En concreto, en el ámbito de las sociedades anónimas resulta especialmente relevante cómo los accionistas se agrupan cada día por los más diversos motivos, pero con la intención última de modular el estatuto normativo típico en el ámbito de las relaciones existentes entre ellos y entre éstos y la sociedad. En nuestro Derecho de sociedades vigente una de las cuestiones que ofrecen mayor interés práctico es la integración, y en ocasiones la superación, de la normativa reguladora de las diversas relaciones jurídicas que se establecen, como consecuencia de la creación y funcionamiento de una sociedad, por medio de la formación de vínculos entre los socios con el fin, desde el punto de vista funcional, de concretar, completar o modificar, en el marco de sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que rigen a la sociedad. El campo de aplicación natural de esta práctica es el de las sociedades cerradas, privadas o familiares, en las que la relación de confianza entre los socios, el intuitus personae, sustituye o, al menos, modula el intuitus pecuniae típico de las sociedades abiertas . En estas sociedadescerradas los socios mediante los citados vínculos pretenden crear una estructura similar, en el plano orgánico, al de la sociedad colectiva dentro del tipo normativo de la anónima, que determine con pautas propias la organización y el funcionamiento de la sociedad al objeto de conseguir una configuración cerrada o personalista en una sociedad prevista inicialmente por el legislador para ser abierta o capitalista. Sin embargo, esta realidad asociativa no solo se produce en las sociedades cerradas, en las sociedades abiertas también se dan estas agrupaciones de socios con el fin de reforzar la situación de quienes las integran; ya sea para conseguir o consolidar situaciones de dominio por los sindicados, ya sea para defender o ejercitar sus derechos de minoría .En estos casos los socios pueden acudir legítimamente a la solución de establecer convenios extraestatutarios, estipulados al margen del contrato de sociedad, que, ajustados a sus necesidades, respondan a sus intereses específicos. Con este propósito quienes son parte de estos convenios (socios o no, administradores de la sociedad o pertenecientes a un grupo familiar) aspiran a integrar, modular e incluso corregir o derogar el régimen estatutario, y en ocasiones el régimen legal, de la sociedad a la que se refieren tales convenios. La doctrina ha caracterizado estos convenios como acuerdos, pactos o contratos parasociales . El término “parasocial” quiere decir al margen de la sociedad, ya que etimológicamente proviene de vocablo griego para, que significa “al margen de”, y del vocablo latino sociales, que significa “relativo a la sociedad”. Con esta expresión se identifican aquellos convenios o acuerdos que son firmados por todos o algunos de los accionistas de una sociedad y que no se incorporan a los estatutos de ésta, quedando en el ámbito privado de sus suscriptores. El origen de esta práctica extraestatutaria o parasocial se encuentra en la organización de las distintas relaciones entre los accionistas y, sobre todo, entre los accionistas de control ya que, en muchas ocasiones, es difícil regularlas en el ámbito estatutario como marco aplicable y susceptible de surtir efectos sobre la totalidad de los socios. Por ello esta posibilidad constituye un tema de actualidad para la doctrina, ya que son frecuentes los conflictos que se generan en la vida societaria por la variedad y complejidades tipológicas de estos acuerdos que, lógicamente, no están plenamente acomodados a las normas de derecho necesario desarrolladas por el legislador y objeto de interpretación por los Tribunales . Esta realidad societaria se ha visto realzada aún más, de una parte, con la reciente LSC que recoge la definición legal de pactos parasociales que dio, por primera vez en el ámbito de las sociedades cotizadas, la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modificaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; y, de otra, con el Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que considera el contenido de éstos como pacto parasocial, si bien esta norma no es de aplicación a las sociedades anónimas cotizadas. Como más adelante se verá, estos convenios parasociales o, también, extraestatutarios se encuentran amparados por la libre iniciativa privada y por la libertad de empresa, constituyendo una manifestación de la autonomía de gestión en el ejercicio de la actividad empresarial y de la libertad negocial que preside la actuación de los operadores económicos en el desarrollo de su actividad. Lo expuesto nos introduce en el ámbito de la sindicación de acciones, que puede ser definida como la asociación, afectación o unión de acciones (rectius, de socios o de accionistas) por un período de tiempo determinado, con el fin de facilitar la celebración, fuera del contrato de sociedad, de acuerdos o convenios entre todos o algunos de los accionistas destinados a concretar, completar o modificar la normativa legal y estatutaria que regula sus relaciones internas, obligándose, entre sí, frente a la propia sociedad o frente a terceros, a actuar de un modo determinado para la defensa de intereses comunes a todos ellos. En esta definición estarían incluidos, como categorías con entidad propia, tanto la sindicación de voto (también sindicato de voto: afectación de acciones con el fin de que sus titulares se obliguen a emitir los votos correspondientes a las mismas en el sentido acordado por el sindicato), como la sindicación de bloqueo (también sindicato de bloqueo: afectación de acciones con la finalidad de imponer a sus titulares determinadas obligaciones, restricciones o limitaciones a la transmisión de las mismas). A efectos sistemáticos, para una mejor comprensión del estudio que se pretende realizar a partir de ahora, los sindicatos de voto y bloqueo se considerarán como supuestos concretos de la sindicación de acciones y, en sentido general, como acuerdos o convenios parasociales.

Trabajo fin Curso de Experto. Tutor: Salvador González Martín. El incumplimiento del deber de instar la disolución cuando se incurran en las causas para ello según la normativa mercantil vigente, y en concreto, cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto por debajo del capital social (artículo 363.1.d LSC), es sancionado por la jurisprudencia con la responsabilidad solidaria de los administradores que, debiendo convocar la celebración de la Junta General que acuerde la disolución o habiendo sido el acuerdo contrario a la misma, no lo haga o no inste la disolución judicial de la sociedad desde el momento en que se tiene conocimiento o debió conocerse la situación de disolución. Se trata de una responsabilidad ex lege y cuasi-objetiva que no exige de otro incumplimiento que la inactividad en la convocatoria de la Junta general. En los siguientes apartados se realiza un breve estudio sobre las obligaciones de los administradores, asociadas a su deber de diligencia e información, y la relación existente entre el incumplimiento de dichas obligaciones y la responsabilidad solidaria de éstos por las deudas generadas con posterioridad a la situación de disolución.Finalmente, se incorpora una propuesta de análisis preliminar y periódico de la situación de la sociedad que el administrador debe realizar y un planteamiento práctico de la intervención del perito contable en la acreditación de la situación de desequilibrio patrimonial.

Trabajo fin Curso de Experto. Tutora: María Belén González Fernández. Este trabajo plantea la necesidad de que la Ley 22/2003, Concursal, incluya en el privilegio general de su artículo 91 los créditos reconocidos en resolución judicial firme y en el privilegio especial del artículo 90, al embargo anotado en un registro público. Nuestra legislación civil y la doctrina del Tribunal Supremo han construido un sólido edificio jurídico, protector del crédito y de la afección real, franqueable solo a través de la tercería y a salvo de la preferencia temporal, que la Ley Concursal ha venido a derruir, negando la tutela que por su naturaleza corresponde al crédito reconocido en una resolución judicial, y al embargo anotado en el registro en su ejecución. En consecuencia los jueces mercantiles, presionados además por la enorme afluencia de procesos concursales y la necesidad de allegar recursos, han cancelado las cargas anteriores y reintegrado los bienes a la masa activa en perjuicio del titular de la afección. Desde un punto de vista material, la situación creada atenta contra los derechos a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva recogidos en los artículos 9.3, 24.1 y 118 de la Constitución, y vacía de contenido los institutos de la afección y la firmeza. El Legislativo contribuyó al caos incumpliendo el mandato de la Disposición Final Trigésimo Tercera de la Ley Concursal, de tramitar con carácter urgente la Ley sobre Concurrencia y Prelación de Créditos, dejando sin resolver la falta de concordancia entre la Ley Concursal y su marco Civil. La reforma operada por la Ley 38/2011 no ha hecho más que agravar la situación, pues la nueva redacción del artículo 55.3 permite la cancelación de cargas anteriores en cualquier momento del proceso, en perjuicio del acreedor y a mayor gloria de la Administración, cuyas cargas no pueden cancelarse y del concursado, que siendo el principal responsable de la insolvencia, ve más cercano el convenio y más lejana la exigencia de las responsabilidades derivadas de una calificación culpable del concurso.