Bibliographie sélective OHADA

International transactions present unique legal risks. When a contract touches several different nations, a party may not know where it will be called upon to defend a lawsuit or, alternatively, which nation’s law will be applied to resolve that dispute. To mitigate these risks, parties will often write dispute resolution provisions into their contracts. Arbitration clauses and forum selection clauses help to reduce uncertainty relating to the forum. Choice-of-law clauses help to reduce uncertainty as to the governing law. Over the past few decades, such provisions have become commonplace in international contracting. And yet there exist vanishingly few empirical studies exploring the use of these provisions in international commercial agreements.

The concept of a sham trust has changed over the years. Presently it is defined as a perceived entity that is not entirely what it portrays to be. In addition, a sham is therefore regarded as invalid with a deceiving nature. A sham trust has the consequence that all the benefits and protection of assets are destroyed, seeing that no trust actually came into existence. Considering the above, for the purpose of the present study, only an inter vivos trust was evaluated and discussed in detail. The law of contract is considered to be the foundation of the principles for an inter vivos trust. Therefore, the law of contracts can be applied to solve problems presented by trusts. During the course of the present research, it became evident: in instances where a trust is declared a sham, the consequence is that the trust will be deemed void. There are instances where a sale agreement has been concluded prior to the discovery of the true nature of the trust, namely it being a sham. This raises the question on the legal position of assets vested in a sham trust. A further question arises about the consequences and whether the courts should set a guideline for such instances. From the findings it is evident that such a guideline is necessary. This would enable courts to determine the consequences of assets vested in a sham trust. There are various possibilities regarding consequences for assets vested in a sham trust. To determine the applicable consequence, the court should deal with each case individually based on the facts of that particular circumstances. This consequence could either entail that the assets should fall within the founder’s personal estate, or whether the concluded sale agreement should be deemed void. It is evident that the courts struggled with the distinction between a sham and alter ego trust, however, the case law referred to below gives more clarity in this regard. A proper formulation of the aspects of sham and alter ego trusts was provided in the cases of Van Zyl v Kaye1 and Van der Merwe v Hydraulics.2 The formulation of the two aspects in the above-mentioned cases was confirmed in the Supreme Court of Appeal judgement in the case of WT v KT.3 In the Khabola v Ralitabo,4 the court dealt with the typical example of the sham trust. In brief, the fact of the case were, that the parties had the intention to establish a partnership that was simulated to be a trust.

Dans le but d’attirer les investissements directs étrangers, les Etats membres de l’UEMOA ont adopté des codes d’investissements destinés à régir les relations entre investisseurs et Etats. Ces codes privilégient l’arbitrage comme mode de règlement des différends. Mais le fondement de cet arbitrage n’est pas le même dans chacun des codes. Certains codes comportent directement dans leur corpus la clause d’arbitrage que l’investisseur peut activer en cas de survenance d’un litige, tandis que d’autres renvoient à des sources extérieures, tel un contrat d’investissement ou un traité bilatéral d’investissement liant l’Etat d’accueil avec l’Etat d’origine de l’investisseur. En outre, dans leur pratique, les Etats de l’UEMOA donnent souvent le choix aux investisseurs entre différentes instances arbitrales. Pourtant, peu de procédures d’arbitrage sont engagées contre ces Etats sur le fondement des codes nationaux d’investissement.

La contractualisation dans la justice ne résout pas que des problèmes : elle en crée. Phénomène né du regain d’intérêt en faveur des doctrines du droit naturel, la foi en la volonté individuelle avait gagné des espaces longtemps réputés relever de la puissance publique. Or, voici que la justice se laisse conduire par les parties au procès civil, de sorte que l’instance civile est censée devenir une activité convenue. Mais, en dépit de la fascination qu’elle exerce et l’efficience attendue de l’adhésion des parties, la contractualisation de l’instance met en cause l’équilibre entre la satisfaction des intérêts particuliers et la protection des droits fondamentaux ainsi que la réalisation des objectifs majeurs de la justice. Dans le modèle étatiste, qu’elle soit rendue par les émanations de l’Etat ou un arbitre désigné par les parties, les fins de la justice excèdent les perspectives individuelles et, par suite, ne sauraient être réalisées par l’exclusive souveraineté partisane, dans la conduite de l’instance. Finalement, la disponibilité relative des droits substantiels subjectifs ainsi que l’indisponibilité naturelle des droits substantiels fondamentaux assurent au pouvoir judiciaire une intangibilité dont les fissures limitées permettent de contenir la poussée contractualiste dans le cadre de l’instance.

Amongst the seventeen OHADA member states there are over fourteen arbitration centers or institutions that handle disputes arising from contractual agreement without going through the courts of the state. The arbitration cost within the various arbitral centers differs from one arbitration center to another. The schedule or method for calculating fees are regulated by the rules of the various arbitration centers or by the OHADA Uniform Act Arbitration Rules pertaining to arbitration fees annexed to the rules of arbitration for the Common Court of Justice and Arbitration and for arbitration centers without arbitration rules. This contribution describes and contrast the various schedule of fees applicable with the arbitration centers under the OHADA zone in particular and also makes a comparative view of the arbitration fees out of the OHADA zone.

La doctrine majoritaire affirme qu'il n'existe pas de théorie générale des contrats commerciaux. La présente contribution prend le contre-pied de cette affirmation et pose les bases conceptuelles d'une théorie générale y afférente dans l'espace africain de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA). Pour y arriver, l'auteru procède d'abord à une identification des contrats à finalité économique formant le droit commun des contrats commerciaux OHADA. Ensuite, il les classe par catégorie suivant des critères d'ordonnancement pré-identifiés. Cet ordonnancement réussi lui lui permet d'énoncer les aguments afin de battre en brèche l'inopérante controvers relative à l'inexistence d'un droit commun des contrats commerciaux et partant, d'une théorie générale des contrats commerciaux subséquente dans l'espace OHADA. Ce qui précède l'autorise dans un premier temps à confirmer l'hypothèse de l-existence d'une théorie générale des contrats commerciaux OHADA et dans un second temps à justifier en quoi cette théorie générale des contrats commerciaux n'est que la première étape d'u droit général des obligations contractuelles en cours de systhématisation dans l'espace économique de l'OHADA.

La loi pour la justice du XXIème siècle a renforcé le recours aux MARD (modes alternatifs de résolution des différends) en incitant, voire en obligeant les parties à les utiliser pour tenter d’aplanir un nombre croissant de différends. Si la prise en compte des droits fondamentaux processuels par les MARD ne fait plus guère de doute, la question se pose néanmoins de savoir quel niveau de garantie ces processus accordent aux droit fondamentaux substantiels des parties qui les mobilisent.

Dans les systèmes juridiques comme celui du Sénégal, la juridiction de cassation ne peut en principe connaître des faits, lesquels relèvent du pouvoir souverain des juges du fond. Lorsqu'elle casse, la cour suprême renvoie devant une autre juridiction du même degré que celle qui a rendu la décision attaquée ou devant la même juridiction autrement composée. Or la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage (CCJA) de l'OHADA, censé n'évincer que la juridiction nationales statuant en matière de cassation, peut connaître des faits grâce à son pouvoir d'évocation. Il en résulte que lorsqu'elle casse, elle se mue en juge du fond. Ce n'est donc pas tout à fait exact de penser que la CCJA ne remet en cause que les compétences des juridictions nationales de cassation; elle concurrence également les juridictions nationales du fond chargées d'appliquer les Actes uniformes dans leur domaine: celui des faits. La compétence de la CCJA en matière des faits, à travers son pouvoir d'évocation, n'est pas tout à fait gratuite. Elle vise, peu ou prou, à rassurer ceux des investisseurs encore sceptiques à l'endroit des systèmes judiciaires étatiques.

« Il n’y a pas de contrat sans consentement des parties ». Tel est formulé le principe sacro-saint du consensualisme contractuel. Toutefois cette règle générale reconnue par tous les systèmes juridiques d’obédience romano-germanique ne finit pas de montrer des réserves. Ces exceptions se retrouvent dans tous les types de contrats même dans ceux qui portent sur le règlement alternatif des litiges. C’est cette dernière situation que traduit la problématique de l’application du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires, encore connu sous le terme de la circulation du contrat d’arbitrage. En principe la théorie de la relativité des conventions impose que l’engagement soit source d’obligations pour son auteur, mais pas pour les tiers auxquels l’acte ne peut ni profiter ni nuire. Malgré cette restriction, la jurisprudence et la doctrine restent largement favorables à la circulation de la convention d’arbitrage. Les fondements avancés pour justifier cet élargissement du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires sont assez divers. Certains sont tirés du droit des obligations notamment de la théorie de la représentation et des groupes de contrat. D’autres ont pour fondement le droit des sociétés, particulièrement la théorie des groupes de sociétés et celle de la levée du voile social ou l’alter ego.