Bibliographie sélective OHADA

La médiation pour déminer les conflits au travail » : c’est ainsi que fut annoncée une grande vague de réforme judiciaire et des institutions du travail en France par les lois Macron dès 2016, afin d’introduire de la « médiation » dans le monde du travail1. L’objectif déclaré est de développer le dialogue au sein de l’entreprise et de prévenir le recours à une justice lente parce que engorgée.

Sub-Saharan Africa has, in recent years, been classified as a natural-resource play for foreign investors. These investment potentials have made the region one of the most attractive investment destinations in the world. The region is also diverse, with a mix of different legal systems and legal traditions. While investors are constantly seeking to understand the different legal regimes, international arbitration offers comfort by providing a framework for the enforcement of rights in a neutral forum and on a different platform. According to the World Bank, the ability to enforce an arbitral award is an important factor for investors considering potential markets in which to invest.Given the sixtieth anniversary celebration of the New York Convention (NY Convention), this article examines the enforcement regimes for arbitral awards in sub-Saharan Africa. It considers the momentous developments in the enforcement regimes in the region, due to the implementation of the NY Convention. It examines the proposed amendments to the enforcement provisions in the Nigerian Arbitration Act (Repeal and Re-enactment) Bill 2017, recently passed by the Nigerian Senate. It also examines the important provisions in the revised Uniform Act on the Law of Arbitration and the revised Rules of Arbitration of the Common Court of Justice and Arbitration – both recently adopted by the OHADA Council of Ministers. It attempts a comparison between the enforcement regimes in the OHADA Member States, the NY Convention Member States, and in countries that do not belong to any of the two regimes.A chart of the legal regimes on enforcement of foreign arbitral awards in sub-Saharan Africa is attached as appendix.

Cette étude s’intéresse à l’arbitrage comme mode alternatif de règlement des litiges en RDC. L’auteur y analyse les règles juridiques qui s’appliquent à la compétence et à la sai- sine du Tribunal arbitral, au mode de désignation des arbitres qui le composent et à la pro- cédure arbitrale à suivre. Il étudie aussi la sentence arbitrale ainsi que les voies de recours offertes aux parties, avec un coup d’œil particulier sur l’arbitrage organisé par le centre Na- tional d’Arbitrage, de Conciliation et de médiation de la Fédération des Entreprises du Congo et en comparaison avec la procédure usitée devant les juridictions civiles étatiques

Récemment, la Commission des Nations Unies pour le Droit commercial international (CNUDCI) a adopté deux instruments sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités. Un Règlement adopté en 2013, prévoit des règles spécifiques pour compléter tout règlement d’arbitrage choisi pour régir un arbitrage conduit sur la base d’un traité d’investissement. Ces règles prévoient notamment, et sous certaines conditions, la publication d’informations et de documents relatifs à l’affaire. Elles permettent aussi que des observations soient présentées par les tiers ou par une partie au traité non partie au litige. Une Convention adoptée en 2014 met en place un mécanisme efficace permettant aux États de prévoir l’application du Règlement sur la transparence à leurs traités d’investissement antérieurs à l’entrée en vigueur du Règlement. À la date de cet article, la Convention compte cinq États parties, dont deux États africains (18 autres États, dont 3 États africains, l’ont signée) et est entrée en vigueur le 18 octobre 2017. Ces efforts de promotion de la transparence dans l’arbitrage d’investissement ont été suivis de discussions au sein de la CNUDCI aboutissant à ce qu’un nouveau groupe de travail au sein de la CNUDCI soit chargé de réfléchir à une possible réforme du système de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE). Dans le cadre de ces réflexions politiques et techniques de haut niveau, la question de la place de la transparence – autre que la transparence procédurale – est récurrente à plusieurs égards et inévitablement au cœur des débats.

International transactions present unique legal risks. When a contract touches several different nations, a party may not know where it will be called upon to defend a lawsuit or, alternatively, which nation’s law will be applied to resolve that dispute. To mitigate these risks, parties will often write dispute resolution provisions into their contracts. Arbitration clauses and forum selection clauses help to reduce uncertainty relating to the forum. Choice-of-law clauses help to reduce uncertainty as to the governing law. Over the past few decades, such provisions have become commonplace in international contracting. And yet there exist vanishingly few empirical studies exploring the use of these provisions in international commercial agreements.

Dans le but d’attirer les investissements directs étrangers, les Etats membres de l’UEMOA ont adopté des codes d’investissements destinés à régir les relations entre investisseurs et Etats. Ces codes privilégient l’arbitrage comme mode de règlement des différends. Mais le fondement de cet arbitrage n’est pas le même dans chacun des codes. Certains codes comportent directement dans leur corpus la clause d’arbitrage que l’investisseur peut activer en cas de survenance d’un litige, tandis que d’autres renvoient à des sources extérieures, tel un contrat d’investissement ou un traité bilatéral d’investissement liant l’Etat d’accueil avec l’Etat d’origine de l’investisseur. En outre, dans leur pratique, les Etats de l’UEMOA donnent souvent le choix aux investisseurs entre différentes instances arbitrales. Pourtant, peu de procédures d’arbitrage sont engagées contre ces Etats sur le fondement des codes nationaux d’investissement.

Amongst the seventeen OHADA member states there are over fourteen arbitration centers or institutions that handle disputes arising from contractual agreement without going through the courts of the state. The arbitration cost within the various arbitral centers differs from one arbitration center to another. The schedule or method for calculating fees are regulated by the rules of the various arbitration centers or by the OHADA Uniform Act Arbitration Rules pertaining to arbitration fees annexed to the rules of arbitration for the Common Court of Justice and Arbitration and for arbitration centers without arbitration rules. This contribution describes and contrast the various schedule of fees applicable with the arbitration centers under the OHADA zone in particular and also makes a comparative view of the arbitration fees out of the OHADA zone.

La loi pour la justice du XXIème siècle a renforcé le recours aux MARD (modes alternatifs de résolution des différends) en incitant, voire en obligeant les parties à les utiliser pour tenter d’aplanir un nombre croissant de différends. Si la prise en compte des droits fondamentaux processuels par les MARD ne fait plus guère de doute, la question se pose néanmoins de savoir quel niveau de garantie ces processus accordent aux droit fondamentaux substantiels des parties qui les mobilisent.

« Il n’y a pas de contrat sans consentement des parties ». Tel est formulé le principe sacro-saint du consensualisme contractuel. Toutefois cette règle générale reconnue par tous les systèmes juridiques d’obédience romano-germanique ne finit pas de montrer des réserves. Ces exceptions se retrouvent dans tous les types de contrats même dans ceux qui portent sur le règlement alternatif des litiges. C’est cette dernière situation que traduit la problématique de l’application du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires, encore connu sous le terme de la circulation du contrat d’arbitrage. En principe la théorie de la relativité des conventions impose que l’engagement soit source d’obligations pour son auteur, mais pas pour les tiers auxquels l’acte ne peut ni profiter ni nuire. Malgré cette restriction, la jurisprudence et la doctrine restent largement favorables à la circulation de la convention d’arbitrage. Les fondements avancés pour justifier cet élargissement du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires sont assez divers. Certains sont tirés du droit des obligations notamment de la théorie de la représentation et des groupes de contrat. D’autres ont pour fondement le droit des sociétés, particulièrement la théorie des groupes de sociétés et celle de la levée du voile social ou l’alter ego.

En considération de ce que la médiation commerciale entendue comme un processus par lequel des personnes physiques ou morales, demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un différend découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, il est aisé de percevoir qu’il s’agit d’un mode de résolution non judiciaire de litige. A la différence du règlement judiciaire des conflits, la médiation commerciale tend à solutionner les points d’oppositions entre les parties, et à maintenir et soigner leurs relations d’affaires. Elle s’oppose à l’arbitrage qui tranche le litige par une sentence, qui s’impose aux parties, qu’elles la veuillent ou non. Elle ne génère donc pas de perdant, mais les deux parties doivent avoir fait des concessions, et gagner en temps. De ce fait, l’on est tenté d’affirmer que la médiation commerciale pourrait se passer de l’exploitation des moyens de preuve. D’ailleurs, l’Acte uniforme de l’OHADA relatif à la médiation ne fait aucune mention du principe de preuve dans la conduite de la médiation commerciale pas plus que l’ensemble des textes qui organisent la matière. L’on se pose même a question de l’opportunité d’avoir à prouver les faits dans une telle discipline si tant est que toutes les parties en sortent gagnantes. Mais à y voir de près, la médiation commerciale ne semble pas totalement exclure le système de la preuve tel que pratiqué dans la procédure judiciaire de résolution des conflits. Au contraire, elle en a fortement besoin pour à la fois justifier le fondement des prétentions des parties ainsi que la solution au litige. Précisément, la preuve dans la médiation commerciale participe à la détermination des points à discuter et à la justification tant des propositions formulées par le médiateur que des concessions à faire par les parties.

Initialement pensé comme une alternative à la solution judiciaire, le recours à la médiation, processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers le médiateur, choisi par elles ou désigné avec leur accord par le juge saisi du litige, apparaît aujourd’hui, dans de nombreux procès de droit privé comme une étape du règlement judiciaire. Il en est ainsi, en droit de la famille, en droit de la consommation, en droit commercial mais également désormais, en droit social. Depuis 2015 en effet, le Code de procédure civile impose aux parties à un litige de justifier, lors de l’introduction de l’instance, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige et le juge est lui-même invité à leur proposer une mesure de conciliation ou de médiation à défaut de justification. Un pas de plus a été franchi avec la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016, dite « Justice 21 », qui a rendue obligatoire la tentative de conciliation ou de médiation pour les petits litiges du quotidien, avant la saisine du juge d’instance. On pouvait dès lors se demander si ce mode de résolution d’un conflit participait de la justice ou s’il s’en distinguait et comment il était accueilli par les justiciables et les praticiens du droit. C’est à ces questions que le colloque des 28 et 29 avril 2017 a cherché à répondre, à partir de l’examen du droit positif et prospectif français et en utilisant le droit comparé, européen et international. Les résistances comme les initiatives pour promouvoir la médiation ont été examinées lors de la première journée de la manifestation. Le deuxième jour a permis de faire point sur l’actualité de la médiation civile dans les différentes branches du droit privé et de mesurer l’influence des règlements européens et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le développement de ce processus.

La notion de l’ordre public est l’un des concepts les plus complexes des systèmes juridiques. Dans les pays arabo-musulmans la difficulté est encore plus grande, car cette notion se rapproche de celle de la Chari’a. En effet, l’ordre public des pays de la région du golfe trouve sa légitimité dans l’Islam et dans les Constitutions de ces pays. Les Constitutions du Koweït, Bahreïn, Qatar et les Émirats Arabes Unis considèrent la Chari’a comme la source principale de la législation. A l’échelle internationale, la présence indirecte de la Chari’a se manifeste à travers l’arbitrage international, mode efficace et rapide de résolution des conflits du commerce international. Dans la procédure arbitrale, la Chari’a peut intervenir à tous les niveaux : elle peut jouer un rôle fondamental pour la conclusion de la convention d’arbitrage, le choix de la loi applicable ainsi que pour l’exécution et les recours contre la sentence. Dans le cadre de notre étude, nous étudions le choix de la loi applicable et la phase exequatur. Cependant le stade de la conclusion de la convention d’arbitrage est en dehors des limites de ce travail.