Bibliographie sélective OHADA

International transactions present unique legal risks. When a contract touches several different nations, a party may not know where it will be called upon to defend a lawsuit or, alternatively, which nation’s law will be applied to resolve that dispute. To mitigate these risks, parties will often write dispute resolution provisions into their contracts. Arbitration clauses and forum selection clauses help to reduce uncertainty relating to the forum. Choice-of-law clauses help to reduce uncertainty as to the governing law. Over the past few decades, such provisions have become commonplace in international contracting. And yet there exist vanishingly few empirical studies exploring the use of these provisions in international commercial agreements.

Dans le but d’attirer les investissements directs étrangers, les Etats membres de l’UEMOA ont adopté des codes d’investissements destinés à régir les relations entre investisseurs et Etats. Ces codes privilégient l’arbitrage comme mode de règlement des différends. Mais le fondement de cet arbitrage n’est pas le même dans chacun des codes. Certains codes comportent directement dans leur corpus la clause d’arbitrage que l’investisseur peut activer en cas de survenance d’un litige, tandis que d’autres renvoient à des sources extérieures, tel un contrat d’investissement ou un traité bilatéral d’investissement liant l’Etat d’accueil avec l’Etat d’origine de l’investisseur. En outre, dans leur pratique, les Etats de l’UEMOA donnent souvent le choix aux investisseurs entre différentes instances arbitrales. Pourtant, peu de procédures d’arbitrage sont engagées contre ces Etats sur le fondement des codes nationaux d’investissement.

Amongst the seventeen OHADA member states there are over fourteen arbitration centers or institutions that handle disputes arising from contractual agreement without going through the courts of the state. The arbitration cost within the various arbitral centers differs from one arbitration center to another. The schedule or method for calculating fees are regulated by the rules of the various arbitration centers or by the OHADA Uniform Act Arbitration Rules pertaining to arbitration fees annexed to the rules of arbitration for the Common Court of Justice and Arbitration and for arbitration centers without arbitration rules. This contribution describes and contrast the various schedule of fees applicable with the arbitration centers under the OHADA zone in particular and also makes a comparative view of the arbitration fees out of the OHADA zone.

La loi pour la justice du XXIème siècle a renforcé le recours aux MARD (modes alternatifs de résolution des différends) en incitant, voire en obligeant les parties à les utiliser pour tenter d’aplanir un nombre croissant de différends. Si la prise en compte des droits fondamentaux processuels par les MARD ne fait plus guère de doute, la question se pose néanmoins de savoir quel niveau de garantie ces processus accordent aux droit fondamentaux substantiels des parties qui les mobilisent.

« Il n’y a pas de contrat sans consentement des parties ». Tel est formulé le principe sacro-saint du consensualisme contractuel. Toutefois cette règle générale reconnue par tous les systèmes juridiques d’obédience romano-germanique ne finit pas de montrer des réserves. Ces exceptions se retrouvent dans tous les types de contrats même dans ceux qui portent sur le règlement alternatif des litiges. C’est cette dernière situation que traduit la problématique de l’application du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires, encore connu sous le terme de la circulation du contrat d’arbitrage. En principe la théorie de la relativité des conventions impose que l’engagement soit source d’obligations pour son auteur, mais pas pour les tiers auxquels l’acte ne peut ni profiter ni nuire. Malgré cette restriction, la jurisprudence et la doctrine restent largement favorables à la circulation de la convention d’arbitrage. Les fondements avancés pour justifier cet élargissement du contrat d’arbitrage à des tiers non-signataires sont assez divers. Certains sont tirés du droit des obligations notamment de la théorie de la représentation et des groupes de contrat. D’autres ont pour fondement le droit des sociétés, particulièrement la théorie des groupes de sociétés et celle de la levée du voile social ou l’alter ego.

En considération de ce que la médiation commerciale entendue comme un processus par lequel des personnes physiques ou morales, demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un différend découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, il est aisé de percevoir qu’il s’agit d’un mode de résolution non judiciaire de litige. A la différence du règlement judiciaire des conflits, la médiation commerciale tend à solutionner les points d’oppositions entre les parties, et à maintenir et soigner leurs relations d’affaires. Elle s’oppose à l’arbitrage qui tranche le litige par une sentence, qui s’impose aux parties, qu’elles la veuillent ou non. Elle ne génère donc pas de perdant, mais les deux parties doivent avoir fait des concessions, et gagner en temps. De ce fait, l’on est tenté d’affirmer que la médiation commerciale pourrait se passer de l’exploitation des moyens de preuve. D’ailleurs, l’Acte uniforme de l’OHADA relatif à la médiation ne fait aucune mention du principe de preuve dans la conduite de la médiation commerciale pas plus que l’ensemble des textes qui organisent la matière. L’on se pose même a question de l’opportunité d’avoir à prouver les faits dans une telle discipline si tant est que toutes les parties en sortent gagnantes. Mais à y voir de près, la médiation commerciale ne semble pas totalement exclure le système de la preuve tel que pratiqué dans la procédure judiciaire de résolution des conflits. Au contraire, elle en a fortement besoin pour à la fois justifier le fondement des prétentions des parties ainsi que la solution au litige. Précisément, la preuve dans la médiation commerciale participe à la détermination des points à discuter et à la justification tant des propositions formulées par le médiateur que des concessions à faire par les parties.

Initialement pensé comme une alternative à la solution judiciaire, le recours à la médiation, processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers le médiateur, choisi par elles ou désigné avec leur accord par le juge saisi du litige, apparaît aujourd’hui, dans de nombreux procès de droit privé comme une étape du règlement judiciaire. Il en est ainsi, en droit de la famille, en droit de la consommation, en droit commercial mais également désormais, en droit social. Depuis 2015 en effet, le Code de procédure civile impose aux parties à un litige de justifier, lors de l’introduction de l’instance, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige et le juge est lui-même invité à leur proposer une mesure de conciliation ou de médiation à défaut de justification. Un pas de plus a été franchi avec la loi de modernisation de la justice du 18 novembre 2016, dite « Justice 21 », qui a rendue obligatoire la tentative de conciliation ou de médiation pour les petits litiges du quotidien, avant la saisine du juge d’instance. On pouvait dès lors se demander si ce mode de résolution d’un conflit participait de la justice ou s’il s’en distinguait et comment il était accueilli par les justiciables et les praticiens du droit. C’est à ces questions que le colloque des 28 et 29 avril 2017 a cherché à répondre, à partir de l’examen du droit positif et prospectif français et en utilisant le droit comparé, européen et international. Les résistances comme les initiatives pour promouvoir la médiation ont été examinées lors de la première journée de la manifestation. Le deuxième jour a permis de faire point sur l’actualité de la médiation civile dans les différentes branches du droit privé et de mesurer l’influence des règlements européens et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le développement de ce processus.

La notion de l’ordre public est l’un des concepts les plus complexes des systèmes juridiques. Dans les pays arabo-musulmans la difficulté est encore plus grande, car cette notion se rapproche de celle de la Chari’a. En effet, l’ordre public des pays de la région du golfe trouve sa légitimité dans l’Islam et dans les Constitutions de ces pays. Les Constitutions du Koweït, Bahreïn, Qatar et les Émirats Arabes Unis considèrent la Chari’a comme la source principale de la législation. A l’échelle internationale, la présence indirecte de la Chari’a se manifeste à travers l’arbitrage international, mode efficace et rapide de résolution des conflits du commerce international. Dans la procédure arbitrale, la Chari’a peut intervenir à tous les niveaux : elle peut jouer un rôle fondamental pour la conclusion de la convention d’arbitrage, le choix de la loi applicable ainsi que pour l’exécution et les recours contre la sentence. Dans le cadre de notre étude, nous étudions le choix de la loi applicable et la phase exequatur. Cependant le stade de la conclusion de la convention d’arbitrage est en dehors des limites de ce travail.

Est-il essentiel de créer de véritables et solides couloirs juridiques entre les régions et les Etats africains pour encourager les investissements économiques ? La question mérite d’être posée. Un tel partenariat implique que soit mise en place une stratégie commune autour des investissements économiques. Il va ainsi permettre de créer une dynamique industrielle et commerciale encore plus forte que celle observée aujourd’hui au sein de l’OHADA. L’UA ou l’OHADA doivent être dotées de moyens réels car l’union fera la force pour les africains trop faibles pour agir et compter seuls face aux puissances étrangères (l’UE, la Chine, l’Inde, la Russie, les USA…). Pour ces Etats, l’Union serait la négociatrice privilégiée pour de nouveaux partenariats plus équitables. Avec cette stratégie de coopération rentable, les Etats africains pourront parler d’une même voix et passer du statut de « perfusés » à celui de « partenaires ». Si ce vœu pieux semble loin de portée, il est malheureusement une des clés de la réussite africaine en matière de développement économique et social, de croissance durable par le biais des investissements économiques. Ceci au même titre que l’intégration régionale car, comme le rappelle si bien la CEA, l’approfondissement de l’intégration régionale permettra d’améliorer de façon significative l’attractivité du continent africain comme destination pour les investissements économiques.

La « raison d’être » de l’OHADA est de faciliter l’activité des entreprises et garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques. A cette fin, la justice ou « la juridiction compétente dans l’Etat Partie » selon les termes du législateur de l’OHADA, est d’une grande contribution. Mais, en marge de cette justice, on voit se développer remarquablement les Modes Alternatifs de Règlements des Différends (MARD) en Droit OHADA. Le législateur est parti de l’arbitrage pour en arriver aujourd’hui à la médiation, sans oublier la conciliation. Le souci du législateur est sans doute d’assurer la célérité dans le traitement des conflits, garantie que n’offre pas toujours la justice étatique. Que devient alors le juge étatique au milieu de ces «nouveaux» modes de règlement des différends dans le droit OHADA ? La réponse à cette interrogation est apportée en considération des deux Actes uniformes récemment adoptés (le 23 novembre 2017 à Conakry) par le Conseil des Ministres de l’OHADA sur la Médiation et l’Arbitrage. Dans l’un ou l’autre de ces textes, le juge n’est pas traité de la même manière, conséquence de la nature de chaque procédure. La nature contractuelle de l’accord de médiation s’impose au juge tandis que la sentence arbitrale doit faire l’objet de reconnaissance et d’exequatur. En conséquence, le juge qui semble s’effacer lors du déroulement des procédures d’arbitrage et de médiation, réapparaît à l’occasion de l’exécution des décisions qui en résultent, mais là encore, son intervention est nuancée. Dans l’exécution de la sentence arbitrale elle est obligatoire et exclusive ; dans la mise en œuvre de l’accord de médiation elle est facultative. Au final, l’on peut souhaiter que le législateur fasse interagir les différentes procédures de règlement des différends en droit OHADA.

Le 23 novembre 2017, le dixième Acte uniforme de l’OHADA sur la médiation a été adopté au cours de la 45e session du Conseil des Ministres tenue à Conakry (Guinée). Selon le communiqué final de ladite session, cet Acte uniforme a pour objectif « de combler le vide législatif existant en la matière dans la plupart des Etats membres de l’OHADA et promouvoir ce procédé amiable de règlement des différends ». Le but de cette réflexion est de jeter un regard critique sur ce texte dans une approche comparative avec le contexte belge. L’analyse sera focalisée sur la question de la professionnalisation des médiateurs. En Belgique, la médiation est une « profession réglementée », alors que dans l’espace OHADA, l’accès à la médiation semble libre, ce qui peut laisser des doutes sur la crédibilité de cet outil de règlement amiable des litiges.

Ex aequo et bono is a long-lived legal concept that enables arbitrators to decide a dispute based on notions of fairness instead of a strict application of legal norms. Jurists generally agree that arbitrators authorised to decide commercial disputes ex aequo et bono can more easily tailor arbitral procedure to achieve an efficient and fair dispute resolution process. They therefore agree that ex aequo et bono arbitration maximises procedural flexibility. However, this flexibility is now perceived more as a negative rather than a positive, despite the potential of ex aequo et bono to mitigate growing concerns about the ‘over-judicialisation’ of arbitration – the increasing formalisation and inefficiency of arbitral procedure. Commentators usually assert that ex aequo et bono introduces excessive unpredictability into arbitration and encourages arbitrators to abuse their discretion. As a result, ex aequo et bono has remained unpopular to this day. This thesis challenges this overly negative conception of ex aequo et bono. It does so particularly under the UNCITRAL Model Law, as an important foundation stone of the global commercial arbitration regime. The thesis investigates significant divergence in the understanding of ex aequo et bono across state jurisdictions and international arbitration institutions. It also analyses the core trends in actual legal practice and in thinking about the principle. The thesis thereby demonstrates that the Model Law requires arbitrators to ensure that their arbitral awards are based on three objective elements: contract terms, trade usages, and mandatory rules of law. Accordingly, while the Model Law allows arbitrators deciding ex aequo et bono to invoke their subjective conceptions of fairness as the ultimate gap-filler when discerning the intention of the parties, the scope for doing so is not unduly expansive. Further, the refinement of various legal theories underpinning international commercial arbitration has enabled parties to determine and challenge more readily the arbitrators’ subjective ideas of fairness. The thesis therefore concludes that the flexibility inherent in ex aequo et bono needs to be both re-evaluated and rejuvenated. It urges the international arbitration community to adopt a revitalised conception of ex aequo et bono to counter-balance the encroaching ‘over-judicialisation’ of arbitration.

Dans le contexte actuel d'échange automatique de renseignements en matière fiscale, quelles sont les perspectives de la médiation et de l'arbitrage comme modes de résolution des litiges relatifs aux services financiers - spécialement la gestion de fortune et le conseil en placement - que la place financière suisse offre à sa clientèle privée et institutionnelle suisse et étrangère? Cet article commence par un rapide tour d'horizon international de la situation. Il examine ensuite le développement de la médiation qui résultera de la mise en oeuvre de la loi sur les services financiers et s'achève par quelques réflexions sur l'arbitrage et les actions collectives dans ce domaine.

The frequency of dissenting opinions accompanying arbitration awards in international arbitration has multiplied, particularly in international investment arbitration. Accordingly, dissenting opinions are now inevitable companions to majority awards. Notwithstanding the fact that dissenting opinions neither form part of an arbitral award nor constitute a separate award, the escalation of dissenting opinions spawns anxiety in scholars and practitioners. This trepidation ignited a crusade whereby those opposed to the practice of rendering dissent challenge the role and usefulness of these opinions. In this respect, this Article initially considers and critiques specific arguments raised by those opposed to dissenting opinions in international arbitration. Following analysis of the criticisms, this Article explores the beneficial and constructive aspects of dissenting opinions. Evident from this discussion is that dissenting opinions are not only integral to supplement an arbitrator’s quasi-judicial capacity, but also encourage issuance of well-reasoned awards. Clear from the benefits of dissenting opinions in international arbitration, any departure from the present clemency espoused toward the practice will eventuate in the field’s regression.

Arbitration is a way to resolve disputes outside the courts as a form of an alternative dispute resolution. The submitted dispute will be decided by one or more arbitrators, who will then render an arbitral award. One of the most fundamental principles of arbitration that must be adhered to by all arbitrators worldwide is the impartiality and independence of arbitrators, which have been regulated in various International laws. Arbitrators are not allowed to communicate with any party related to the case they are hearing. Further, arbitrators should not be influenced by others in making their decision and drafting the arbitral award to ensure objectivity and prevent any bias. An arbitrator's failure to act impartial and independent can lead to the invalidity or annulment of an arbitral award.