Bibliographie sélective OHADA

La thèse a pour objet d'examiner la question cruciale des garanties légales du contribuable face aux prérogatives importantes de contrôle fiscal dévolues à l'administration à la suite de la mise en place du nouveau régime d'imposition déclaratif au Maroc. Elle se propose alors de rendre compte de l'état du droit positif sur cette problématique et de répondre à la question de savoir dans quelle mesure les nouvelles procédures de contrôle fiscal instituées permettent-elles de protéger les droits du contribuable vérifié.

A première vue, les obligations de l’Etat déterminent les comportements de ce dernier, et l’on ne perçoit pas en quoi le droit interne pourrait leur porter atteinte. Pourtant, la production de certains actes juridiques, entendus par le droit international comme réalisant immédiatement des situations individuelles, pourra être considérée comme une violation de ces obligations. Avant même leur exécution, un fait internationalement illicite pourra être consacré. Certaines règles juridiques, en revanche, apparaîtront plus abstraites au regard du droit international, et ne pourront donner lieu, de leur simple fait, qu’à un risque de violation des obligations de l’Etat. Il faudra alors envisager une autre catégorie d’obligations qui, cette fois, se porteront sur l’état du droit interne général. L’existence de règles dont l’état n’est pas celui requis par ces obligations pourra alors donner lieu à un fait internationalement illicite. Se pose toutefois, dans un second temps, la question de la responsabilité qui peut naître de tels faits, dont les conséquences préjudiciables semblent bien limitées. Plus le droit interne à l’origine de l’illicéité sera abstrait, plus la responsabilité de l’Etat s’éloignera d’une quelconque dimension réparatoire, pour se tourner vers une garantie de la légalité future. Vient alors la problématique de la mise en oeuvre de cette responsabilité. Les conditions classiques de recevabilité des demandes devant les juridictions internationales peuvent en effet s’opposer à ce que puisse être prise en compte une violation du fait du droit interne in abstracto. Alors que ces obstacles pourront aisément être levés dans le cas des actes juridiques individuels, les règles internes en conflit avec les obligations de l’Etat seront, à des degrés divers, plus difficiles à mettre en cause dans un cadre contentieux. Toutefois, certaines juridictions ou quasi-juridictions internationales s’affranchissent aujourd’hui de ce cadre, incitant ainsi fortement les Etats à adapter leur droit interne, selon les nouvelles exigences du droit international.

The importance of privacy lies in the fact that it represents the very idea of human dignity or the preservation of the ‘inner sanctum’. Not surprisingly, however, operational concerns of employers and technological developments combine continuously to challenge the preservation of privacy in the workplace. Employees the world over are exposed to numerous privacy invasive measures, including drug testing, psychological testing, polygraph testing, genetic testing, psychological testing, electronic monitoring and background checks. Hence, the issue at the heart of this dissertation is to determine to what extent privacy is protected in the South African workplace given advancements in technology and the implications (if any) for the right to privacy as such. A secondary aim of the dissertation is to attempt to provide a realistic balance between the privacy concerns of employees and the operational needs of employers in this technological age. As such the main focus of dissertation falls within the sphere of employment law. In order to provide an answer to the research issue discussed above, the dissertation addresses five ancillary or interrelated issues. First, the broad historical development of the legal protection of privacy is traced and examined. Second, a workable definition of privacy is identified with reference to academic debate and comparative legislative and judicial developments. Third, those policies and practices, which would typically threaten privacy in the employment sphere are identified and briefly discussed. Fourth, a detailed evaluation of the tension between privacy and a number of selected policies and practices in selected countries is provided. More specifically, the dissertation considers how these policies and practices challenge privacy, the rationale for their existence and, if applicable, how these policies and practices – if necessary through appropriate regulation – may be accommodated while simultaneously accommodating both privacy and the legitimate concerns of employers. The selection of these practices and policies is guided by two considerations. At the first level the emphasis is on those challenges to privacy, which can be traced back to technological developments and which, as such, foster new and unique demands to the accommodation of privacy in the workplace. The secondary emphasis is on those policies, which are representative of the fundamental challenges created by new technologies to privacy. To effectively address the above issues the dissertation uses the traditional legal methodology associated with comparative legal research, which includes a literature review of applicable law and legal frame work and a review of relevant case law and a comparative study of selected foreign jurisdictions.

International audience

Cet article procède à une analyse transactionnelle du contrat type d'affrètement au voyage dans le transport fluvial de marchandises. Spécificité française qui nous est enviée à l'étranger, le contrat type est pourtant peu étudié en économie. Nous montrons que, comme tout contrat, il a bien entendu pour objet de diminuer les coûts de transaction du marché spot de ce secteur pour préserver les avantages de cette forme de gouvernance. Surtout, nous mettons en évidence comment cet outil juridico-institutionnel influe, en raison de ses spécificités propres, sur l'efficacité économique du secteur. Nous repérons enfin les conditions d'utilisation devant les Tribunaux qui lui font encore aujourd'hui défaut.

Les États ont depuis de nombreuses années incriminé la corruption des agents publics nationaux. La crise de l'énergie de 1973 et la fin de la guerre froide de 1989 ont néanmoins stimulé l'apparition d’une forme spécifique de corruption jusqu’alors passé sous silence par les textes juridiques : la corruption d’un agent public étranger. La lutte contre la corruption des agents publics étrangers a récemment connu un essor international normatif considérable notamment avec l’entrée en vigueur de plusieurs conventions internationales à visée régionale et universelle. La genèse de cette réaction internationale est avant tout d’inspiration étatsunienne. Promulgué aux États-Unis en 1977 dans le sillage de l’affaire du Watergate, le Foreign Corrupt Practices Act fut la première loi nationale incriminant la corruption d’un agent public étranger. Cette loi est progressivement devenue la matrice des textes internationaux ultérieurs. La lutte contre la corruption internationale doit faire face aux difficultés de mise en œuvre qui sont inhérentes à l’application des conventions internationales. Il est parfois estimé que ce dispositif juridique international n’est pas toujours d’une efficacité parfaite. Un premier niveau de recherche qui consiste à opérer une analyse des textes juridiques, conduira à étudier la dimension opératoire des dispositifs en vigueur. A la lumière des avis des praticiens contemporains de lutte contre la corruption, un second niveau d’analyse complétant le premier aura pour objectif final de formuler des propositions d’amélioration des mécanismes juridiques existants en droit international positif.

L’approche juridique de la notion de création est confuse. Elle est traditionnellement envisagée à travers les droits de propriété intellectuelle (droit d’auteur, brevet, dessins et modèles, etc.). Mais cette approche est insuffisante. Les droits fondamentaux permettent de s’en apercevoir. En effet, la création constitue à la fois une activité humaine (un acte créatif) et un objet de propriété (un bien créatif). L’acte créatif est garanti par la liberté de création. La nature de cette dernière demeure toutefois incertaine. Elle oscille entre un rattachement à la liberté d’expression ou à la liberté du commerce et de l’industrie. De plus, le test de proportionnalité conduit à examiner les limites de la liberté de création à l’aune des « lois du genre créatif ». Les droits fondamentaux invitent alors à dépasser la conception de l’acte créatif compris comme un message.Le bien créatif est protégé par le droit de propriété. Les droits fondamentaux conduisent cependant à remettre en cause la conception française des biens créatifs en soulignant davantage leur dimension économique. De plus, le test de proportionnalité implique de redessiner les limites du droit de propriété en tenant compte de ses fonctions sociales. En définitive, les droits fondamentaux brouillent la frontière entre le droit de propriété et le droit de la concurrence déloyale.

Cette thèse est consacrée à l'étude des mécanismes de poursuites et de sanctions en droit pénal douanier afin d'en discerner les particularités et d'en comprendre les enjeux. Il s'agit de percevoir si ce droit demeure fondamentalement isolé au sein de la procédure pénale ou s'il tend à se normaliser. Dans une moindre mesure, il s'agit également de le resituer au sein des contentieux fiscaux que le législateur ne cesse de faire évoluer. La répression des infractions douanières est marquée par un fort particularisme, qui s'explique par l'histoire mais surtout par la spécificité de cette délinquance menaçant les intérêts financiers de l'État et de l'Union européenne et difficile à saisir en raison des moyens frauduleux utilisés. Elle a nécessité un renforcement considérable des pouvoirs de l'administration, tant au niveau de la recherche de l'infraction douanière, que de sa poursuite et de sa sanction. Aujourd'hui, le droit douanier est contraint d'évoluer dans un double mouvement : il doit répondre de ses différences avec la procédure pénale et de son caractère singulier au regard de la procédure fiscale. Il ne peut plus être exclusif des autres droits. La matière douanière se judiciarise et se constitutionnalise considérablement. Les deux juridictions européenne et nationale jouent chacune un rôle capital dans la mise en conformité du droit douanier. Les prérogatives particulières accordées à la douane sont en déclin. Pour autant, elles restent présentes dans les domaines où la marque de l'histoire est la plus prégnante. Le droit pénal douanier demeure original dans ses pouvoirs de constatation, singulier dans ses mécanismes de poursuites et dérogatoire dans ses sanctions.

Si, juridiquement, la responsabilité s’envisage comme l’aptitude et l’obligation de répondre de ses actes, d’en assumer les conséquences ; sa reconnaissance suit, en pratique, deux objectifs distincts : la réparation d’un préjudice et la sanction de celui se trouvant à l’origine du dommage. Or, qu’il s’agisse de parvenir à l’une ou l’autre de ces finalités, l’on observera que des régimes de responsabilité ont précisément été pensés et organisés à l’occasion de l’activité judiciaire. Toutefois, si ces systèmes prévoient la réparation du « dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice » et/ou la sanction d’un juge personnellement fautif, la reconnaissance d’une responsabilité du fait de la fonction juridictionnelle, elle-même, reste diffuse, voire taboue face à la traditionnelle levée de boucliers, lesquels concernent principalement les garanties attachées à l’office juridictionnel et les qualités de l’acte juridictionnel lui-même. Pourtant, si la fonction juridictionnelle comporte en elle-même un « facteur risque » - l’aléa judiciaire – force est de constater qu’elle s’exerce, aussi et parfois, en méconnaissance du droit objectif ; réalité, qui, mise notamment en exergue par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, se révèle assurément préjudiciable non seulement pour les parties concernées, mais, au-delà, pour la collectivité toute entière. Partant, en reconnaissant que « dire le droit et trancher les litiges » puisse s’effectuer – marginalement mais assurément – en méconnaissance d’un droit au respect de la légalité, la question de la consécration d’une responsabilité du fait de la jurisdictio, parallèlement aux régimes actuellement en vigueur, se poserait. Aussi, et sans pour autant considérer qu’une décision soit en elle-même fautive, il s’agirait de rechercher dans quelle mesure et selon quelles modalités pourrait émerger une responsabilité du juge, laquelle serait précisément juridictionnelle

Sur le plan supranational en Afrique, le droit de la concurrence est visé par les systèmes d’intégration existants ou émergents comme ceux de l’UEMOA en Afrique de l’Ouest et de la CEMAC en Afrique centrale. Par contre, jusqu’à l’heure actuelle, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) ne s’occupe pas du droit de la concurrence, ce qui pose la question de savoir si l’OHADA devrait avoir un rôle à jouer dans ce domaine. Le présent article aborde cette question dans une perspective européenne, en analysant l’approche de l’Union européenne en matière d’harmonisation du droit de la concurrence de ses États membres. En particulier, cette analyse met en relief les particularités du droit de la concurrence par rapport à d’autres matières du droit des affaires. Ces particularités peuvent expliquer les raisons pour lesquelles l’UE, jusqu’à maintenant, n’a pas harmonisé le droit de la concurrence dans les États membres. Mais la nécessité d’appliquer le droit de l’Union d’une manière décentralisée et les règles procédurales qui en résultent ont abouti à une harmonisation « souple » des droits nationaux. Pour l’OHADA, l’expérience européenne explique que la création d’une loi uniforme, en conformité avec l’approche traditionnelle de l’OHADA, ou la création d’un droit de la concurrence supranational de l’OHADA, qui s’ajouterait aux systèmes existants, ne produiraient guère des réponses adéquates. Par contre, l’article propose la création d’une politique concurrentielle pour l’Afrique, basée sur des recommandations ou des lignes directrices non contraignantes, qui pourraient être appliquées par les autorités nationales et supranationales existantes ou émergentes en Afrique subsaharienne. De même, il fait l’analyse critique de la politique de l’UE envers les pays en développement qui, dans le cadre des négociations pour des accords de partenariat économique (APE), pourrait facilement mener à un « regroupement géographique » des systèmes d’intégration économique en Afrique. Par conséquent, l’Europe ferait mieux de promouvoir l’idée d’un centre de politique de la concurrence africain qui, en formulant des recommandations ou des lignes directrices relatives à la politique de la concurrence pour l’Afrique, contribuerait davantage au développement durable des économies africaines et à leur intégration dans l’économie mondialisée.

Qu’il soit ad hoc ou institutionnel, l’arbitrage est un mode de règlement des litiges qui a vocation à se dérouler, de la requête initiale à la sentence finale, sans l’intervention du juge étatique. Il arrive, cependant, que ce juge soit amené à intervenir dans le processus arbitral, pour une raison ou pour une autre. On a ainsi pu dire qu’il n’y a pas de bon arbitrage sans bon juge. Bien que l’intervention du juge étatique doive rester exceptionnelle en matière d’arbitrage, il importe que ledit juge soit identifié, d’autant qu’il n’est pas le même selon la phase à laquelle il intervient et peut varier d’une organisation judiciaire à une autre. A l’image des législations modernes qui expriment une faveur généralisée des Etats pour l’arbitrage, traduisant ainsi un changement d’attitude desdits Etats à l’égard de l’institution arbitrale, l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, ci‐après l’AUA, qui régit l’arbitrage de droit commun dans l’espace OHADA, utilise l’expression « juge compétent dans l’Etat partie », pour désigner ce juge étatique qui doit coopérer à l’arbitrage, tant par ses actions d’assistance que de contrôle. Inspirée du droit suisse, l’expression « juge d’appui » renvoie au rôle d’assistance que doit fournir le juge étatique à l’arbitrage avant et pendant l’instance arbitrale. Il s’agit alors de préciser la compétence d’attribution de ce juge d’appui (I) avant de déterminer en même temps le mode de sa saisine.

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), dans un arrêt n° 015/2009, s’est prononcée, le 16 avril 2009, sur l’obligation de déclaration immédiate du tiers saisi lorsque la saisie lui est signifiée à personne. En l’espèce, le tiers saisi, Commercial Bank Tchad (CBT) à qui a été signifié, par un créancier (AL HADJ ADAM ADJI) un acte de saisie‐attribution sur les avoirs en compte de sa cliente saisie, la Société Tchadienne d’Eau et d’Electricité (STEE), n’a pas immédiatement déclaré à l’huissier, l’étendue de ses obligations envers cette cliente. Le représentant de la CBT s’est contenté de mentionner sur l’acte, « nous aviserons dans le délai », et a, cinq jours après la signification, informé le saisissant sur l’état du compte du saisi, mentionnant qu’il faisait déjà l’objet d’une saisie conservatoire au profit d’un précédent créancier. La CCJA a statué à la suite d’un pourvoi contre l’arrêt du 8 août 2004 de la Cour d’Appel de N’Djamena qui a validé la saisie‐attribution opérée par le créancier en vertu d’un titre exécutoire qui résultait d’une décision du Tribunal de première instance de N’Djamena, aux motifs que la CBT n’est pas fondée à invoquer le délai légal de cinq jours accordé au tiers saisi lorsque la signification n’est pas faite à personne, puisque l’acte de saisie a été déchargé par le conseil juridique de la Banque, donc l’acte a été signifié à personne ; ce qui impose une déclaration immédiate. Pour la Cour d’Appel de N’Djamena, la CBT a ainsi fait une déclaration tardive. Le pourvoi reprochait à l’arrêt attaqué, la violation des dispositions de l’article 156 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) dont l’alinéa 2 prévoit : si la saisie est signifiée à personne, le tiers saisi doit informer l’huissier sur‐le‐champ ; si elle n’est pas signifiée à personne, le tiers saisi a un délai de cinq jours au plus pour renseigner l’huissier.

Cet article traite de la responsabilité civile et professionnelle de l'Avocat en matière de blanchiment des capitaux.

Le droit des sûretés issu du précédent Acte Uniforme (17 Avril 1997) constituait déjà une réelle innovation, dans la mesure où le texte nouvellement adopté regroupait les sûretés contenues auparavant dans le Code de commerce et dans d’autres textes spéciaux, y compris en matière immobilière avec le décret colonial du 26 juillet 1932 portant réorganisation de la propriété foncière en Afrique Occidentale Française, deux décrets du 21 juillet 1932 pour le Cameroun, du 23 Décembre 1922 pour le Togo, du 28 mars 1899 pour le Congo Brazzaville, modifié par le décret du 12 décembre 1920 et étendu aux pays de l’Afrique Equatoriale Française. C’est dire que le droit des sûretés antérieur à l’Acte Uniforme du 17 avril 1997 avait des sources disparates et était vétuste dans sa substance. Grâce à l’Acte uniforme sus mentionné, le droit OHADA des sûretés a été modernisé et regroupé dans un seul texte. La réforme intervenue le 15 décembre 2010 a été rendue nécessaire par le souci de simplification desdites sûretés et de mise en conformité avec les évolutions internationales récentes en la matière, afin d’en accroître la fiabilité et faciliter ainsi la pratique du crédit dans l’espace OHADA. L’objectif final recherché étant de parvenir à la satisfaction effective du créancier sans spolier le débiteur. La simplification évoquée touche tant à la constitution et à la réalisation des sûretés existantes, qu’à l’extension de l’assiette desdites sûretés ainsi qu’à l’ajout de sûretés nouvelles. Au titre des sûretés nouvelles introduites, l’on mentionnera : la réserve de propriété, la cession de créance à titre de garantie, le transfert fiduciaire de sommes d’argent, le nantissement du compte bancaire et le nantissement de compte de titres financiers.

Le mécanisme de l’agent des sûretés est généralement utilisé dans le cadre des financements dits syndiqués ou consortiaux, consentis par des pools bancaires, c’est‐à‐ dire des groupements d’établissements de crédit, en vue de soutenir un client commun pour une opération jugée plus ou moins risquée. La gestion de ce risque conduit systématiquement ces dispensateurs de crédit à exiger des sûretés et autres garanties à l’emprunteur. Cependant, le fait que chacun des membres du pool bancaire ait un droit de créance propre sur l’emprunteur peut compliquer la question des sûretés. D’où l’utilité de désigner un agent des sûretés comme interlocuteur unique tant du débiteur commun, de la collectivité des créanciers que des tiers. L’unicité de l’agent des sûretés au service d’un pool de dispensateurs de crédits consortiaux participe de l’efficacité du dispositif et de la sécurisation des droits des créanciers.

Monsieur K a livré à crédit des marchandises à monsieur F dans le cadre de la relation d’affaires qu’ils entretenaient, pour un montant total de 13 819 200 FCFA. En exécution partielle de son obligation contractuelle, monsieur F effectua un paiement à hauteur de 7 147 550 FCFA. Il refusa ensuite de payer le solde et toutes les démarches amiables pour recouvrer cette somme se sont révélées infructueuses. Le contrat intervenu entre monsieur K et monsieur F est un contrat de vente de marchandises. Il s’agit d’un contrat consensuel, nommé, synallagmatique et à titre onéreux par lequel une personne (le vendeur) s’oblige à livrer une chose à une autre (l‘acheteur), qui s’oblige à en payer le prix. Il s’agit d’une relation contractuelle de sorte que les obligations y découlant sont de nature contractuelle. Pour avoir paiement du montant dont monsieur F s’est retrouvé débiteur à son égard à l’occasion de cette vente de marchandises, monsieur K a saisi le Président du tribunal de première instance de Mfoundi à Yaoundé qui rendit une ordonnance d’injonction de payer. Contre cette ordonnance, monsieur F a formé opposition pour saisir le tribunal de Mfoundi du contentieux. Au cours de cette procédure, notamment à l’étape de la conciliation, monsieur F reconnu l’intégralité de sa dette et offrit de transiger avant de se rétracter. Vidant ce contentieux, le tribunal saisi sur opposition condamna monsieur F à payer la somme de 8 175 000 FCFA. La Cour d’Appel qui a examiné la cause sur appel interjeté a confirmé la décision querellée. Contre cet arrêt, monsieur F a formé pourvoi. Dans son pourvoi, monsieur F reprochait à l’arrêt attaqué d’avoir violé les dispositions de l’article 1er de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution. Selon le pourvoi, la Cour d’Appel aurait méconnu l’exigence d’un caractère certain, liquide et exigible que devrait revêtir une créance pour que son recouvrement soit poursuivi conformément à la procédure d’injonction de payer. La question de droit qui se pose alors est celle de savoir : si la contestation portant sur le quantum de la créance, remet‐elle en cause la certitude de celle‐ci au point de faire recours à l’échec de la procédure d’injonction de payer.

Les sûretés ont cette redoutable vocation d’exposer les biens des constituants, débiteurs ou tiers non tenus à la dette, aux poursuites des créanciers pour ne pas dire à leur appétit. S’engager en qualité de garant, affecter à la sécurité du cocontractant un bien meuble ou immeuble n’est point chose vénielle. Depuis loin, pour formuler comme Dimitri Houtcieff, la constitution de sûreté a pu susciter l’effroi, nourrir des appréhensions voire générer des interdictions parfois sur un mode métaphysique. Le droit Ohada des sûretés se ressent fondamentalement de ces représentations qui remontent du fond des âges. Précisément, constituer une sûreté est un acte empreint de gravité. S’agissant notamment du cautionnement, le Livre des Proverbes renferme d’après la tradition juive les maximes de conduite articulées par le Roi Salomon. La caution imprudente est celle qui s’est engagée et à laquelle le Roi Salomon implore de se dégager ou de ne point toper, en somme de ne pas se lier suivant le rite formaliste du Toper là en vigueur chez les anciens (extraits du Livre des Proverbes, 6.15 « Mon fils si tu t’es porté garant envers ton prochain, si tu as topé dans la main en faveur d’un étranger, si tu t’es lié par les paroles de ta bouche, si tu es pris aux paroles de ta bouche, fais donc ceci mon fils pour te tirer d’affaire , puisque tu es tombé aux mains de ton prochain : Va prosterne –toi, importune ton prochain, n’accorde ni sommeil à tes yeux ni repos à tes paupières, dégage‐toi , comme du filet la gazelle, ou comme l’oiseau de la main de l’oiseleur » ). Les contraintes auxquelles peuvent être confrontés les garants justifient à suffire la recherche d’un équilibre dans la préservation des droits des parties. Il est question de ne pas sacrifier les intérêts des créanciers tout en sauvegardant ceux des constituants. Ces préoccupations étaient déjà au cœur de la tragédie shakespearienne quand le marchand Shylock, créancier de Bassanio sollicita l’exécution de l’engagement 88 d‘Antonio, la caution, sur sa chair (William Shakespeare, le marchand de Venise, acte IV, scène 1, œuvres complètes, édition Ramboro books, 1993, pages 172 à 173). Les rédacteurs du nouvel Acte uniforme se sont inscrits dans une dynamique d’équilibre dont la compréhension commande d’exposer d’une part les considérations générales sur la réforme (Première partie) avant que de signaler les implications de la dite réforme pour les établissements de crédit (Seconde partie).