Bibliographie sélective OHADA

Les contrats que l'on regroupe sous le terme générique de " marchés publics " correspond aujourd'hui à de nombreuses modalités contractuelles différentes. Depuis la Révolution, et à la suite d'une évolution par sédimentation ou accumulation de textes, les contrats soumis à des procédures de passation ont subi une double extension : non seulement, matériellement, l'ensemble des biens doit, en principe, faire l'objet de " marchés publics ", mais en plus, organiquement, l'ensemble des personnes publiques, ainsi que certaines personnes sous influence publique, doivent respecter des procédures. Celles-ci imposent une publicité des futurs contrats ou une mise en concurrence des offres reçues. Le contrat de cette extension permet de conclure que les différentes qualifications contractuelles imposant des procédures sont trop diverses et confuses. Ces contrats peuvent par conséquent être utilement regroupés sous une notion juridique de Commande publique. Cette nouvelle qualification engloberait les qualifications actuelles - marchés publics, délégations de service public, contrats de partenariat -, avec pour objectif la rationalisation de l'ensemble de la matière. Cette rationalisation passe notamment par la reconnaissance et le développement de " principes de la commande publique ". Ces principes sont la liberté d'accès, l'égalité d'accès et de traitement, le principe de mise en concurrence, mais aussi les principes de transparence, d'efficience économique et ceux de protection de l'environnement. Ces principes constituent la base d'un régime commun minimum applicable à tous ces contrats.

Dans un contexte de tertiarisation de l’économie mondiale, la fiscalité internationale des prestations de services apparaît comme une matière complexe et source d’insécurité pour les investisseurs. Elle soulève en effet des problématiques aussi bien au regard de la qualification fiscale des revenus que de l’imposition de ces revenus. Au regard de la qualification fiscale des revenus de services et dans un cadre conventionnel, la frontière entre les redevances et les bénéfices industriels et commerciaux est floue et les risques de double imposition due à une différence de qualification importants. Les difficultés de qualification culminent en matière de prestations intellectuelles du fait de leur convergence avec des transferts de technologies et de la volonté des pays en voie de développement d’élargir la définition classique des redevances en y incluant certaines rémunérations de services techniques. Elles sont également importantes dans le cadre de contrats mixtes ou de contrats dont la nature juridique n’est pas certaine (transferts internationaux de logiciels, contrats de crédit-bail mobilier transfrontaliers). Les revenus des prestations de services suivront, dans la plupart des conventions, le régime classique des bénéfices industriels et commerciaux. Or, le concept d’établissement stable qui est au cœur du mécanisme d’imposition des bénéfices industriels et commerciaux est fluctuant et revêt une acception plus ou moins large en fonction des conventions. De plus, ce concept tend à s’affaiblir et perdre de sa pertinence en raison de la dématérialisation des prestations de services. L’introduction des nouvelles technologies de l’information permet d’accélérer le processus de réalisation des prestations mais perturbe également les critères traditionnels de rattachement de la masse imposable. Enfin, le développement du commerce intra-groupe et les difficultés d’évaluation des prestations de services rendues entre sociétés liées conduisent les fiscalistes à s’interroger sur les modalités d’exécution des prestations de services intra-groupe, les conditions de déductibilité de ces rémunérations et la pratique des prix de transferts en matière d’activités de services

L'action en justice est l'acte émanant d'une personne qui a intérêt et qualité pour agir, visant à saisir un juge pour qu'il dise sa prétention bien ou mal fondée. L'étude de chacun de ses éléments constitutifs laisse apparaître de nombreuses insuffisances. Mais, la présence du juge suscite le plus d'interrogations et fragilise l'action en justice. En effet, seul un acte porté devant une juridiction étatique est qualifié d'action en justice et bénéficie des garanties procédurales. Réunies sous le vocable procès équitable, l'impartialité, l'indépendance, la contradiction, la publicité, sont autant de garanties indispensables pour une bonne justice, mais qui ne se retrouvent que devant les juridictions étatiques. Or, la diversification des modes de règlement des conflits doit apparaître dans la vision renouvelée l'action en justice. Et, si les garanties d'un procès équitable se développent devant les juridictions étatiques, un processus loyal peut émerger devant les autorités administratives indépendantes, l'arbitrage et les modes alternatifs de règlement des conflits. Les justiciables pourront opter pour le mode qui répond le mieux à leurs attentes, et non plus en fonction des garanties offertes

Bajo el título LA CADUCIDAD DE LAS INSTITUCIONES Y ACTOS, DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES, PLAZOS Y PROCESOS, PROPUESTAS DE REFORMA, el autor de este trabajo de investigación pretende el alto honor de alcanzar el grado académico de Doctor en Derecho, nada más y nada menos que en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad del Perú, Decana de América. No me detendré a explicar acá, la naturaleza jurídica y las características de la caducidad, ni sus diferencias y semejanzas con la prescripción. Para ello existen numerosas páginas, bastante contenido, significativos ejemplos, abundante opinión de la doctrina y legislación nacional y extranjera, en la tesis que se alcanza. Más bien, es pertinente la explicación acerca de, a qué instituciones y a qué actos se refiere, y si podemos tener ejemplos de derechos y obligaciones, en la Ley General de Sociedades. CABANELLAS afirma que Institución es Establecimiento, fundación, creación...Lo fundado o establecido.... Nombramiento o designación de heredero o legatario. Cada una de las materias principales del Derecho o de alguna de sus ramas; como la personalidad jurídica y la familia dentro del Derecho Civil; o, en sucesivo análisis, la patria potestad en la familia; o el derecho de corrección, en el conjunto de atribuciones de la autoridad paterna. Un ejemplo de institución en materia societaria podría ser justamente la personalidad jurídica de las sociedades. El art. 6° de la Ley 26887 establece que “La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su inscripción en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extinción”. La ley es clara. Sin embargo, podríamos hablar de caducidad de la personalidad jurídica cuando la sociedad continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto, según la disposición contenida en el art. 423° inciso 6., y teniendo a la vista los arts. 424° y 430° de la acotada norma?. Con la personalidad jurídica el sujeto de derecho posee un blindaje que lo protege y le permite actuar como otra persona, pudiendo celebrar en tanto tal, contratos, asumiendo derechos y deberes, y es en este orden de ideas que por ejemplo el art. 78° del Código Civil expresa que “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. Cuando se cae en irregularidad, se quiebra, se rompe el blindaje, y tan es cierto que el precitado art. 430° de la Ley General de Sociedades expresa que “... los acreedores particulares de los socios concurrirán con los acreedores de la sociedad irregular para el cobro de sus créditos, teniendo en cuenta la prelación que conforme a ley corresponda a dichos créditos”. Instituciones del derecho societario como la personalidad jurídica de las sociedades, la constitución de sociedad por oferta a terceros, la junta general de accionistas, el directorio, el derecho de separación, la reorganización societaria o la liquidación de sociedades, serán revisadas acá, desde la óptica de su caducidad. A eso nos referimos en el título del trabajo. En materia societaria, son “actos” sociales, la misma escritura pública de constitución así como sus modificaciones, y también los acuerdos que adoptan sus órganos, llámense éstos, directorio o junta general. El art. 5° de la Ley establece que “La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social...” (la cursiva es nuestra). Conste que la expresión “actos”, y por ende su concepto y presencia en la vida institucional de las sociedades, es significativa, tan es cierto que en las Reglas Generales Aplicables a Todas las Sociedades, aparece en más de una decena de veces, en sus arts. 7°, 11°, 12°, 13°, 14°, 16°, 17°, 18°, 21°, 46 y 49° relativos a actos anteriores, objeto social, actos ultra vires, actos que no obligan a la sociedad, poderes, plazos para solicitar inscripciones, ejercicio de poderes no inscritos, sucursales, copias certificadas y caducidad, respectivamente. Respecto a derechos y obligaciones, caducibles o no, podemos referir, por ejemplo, la nulidad de acuerdos societarios, la responsabilidad de los fundadores, la cobranza de los dividendos pasivos y su responsabilidad por el pago, la prenda de acciones, la convocatoria a junta general solicitada por accionistas, las vacancias múltiples en el directorio, la responsabilidad civil de los directores y gerentes, el derecho de separación, la oposición a la reducción de capital, el cobro de dividendos, el derecho de adquisición preferente en las sociedades anónimas cerradas, la responsabilidad de los Liquidadores, entre otros. El estudio de la caducidad tiene que estar estrechamente vinculado al decurso del tiempo porque con él y a partir de él, las personas naturales y jurídicas, y también las sociedades de facto o irregulares, adquieren o pierden derechos, adquieren o concluyen obligaciones. No podemos prescindir de los “plazos”. Y parte del estudio e investigación que se realiza acá está vinculada a establecer si la Ley General de Sociedades ha sido cuidadosa en prever con suma claridad no solamente si existen los plazos perfectamente definidos sino y en particular si se ha cuidado en establecer el día que sirve de punto de partida, el día inicial para el cómputo. Esto es sumamente importante; no olvidemos que el art. 2007° del Código Civil establece que “La caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque éste sea inhábil”. El cómputo de un día, de unas horas, puede significar adquirir derechos o perderlos irremediablemente. Y no podremos dejar de hacer cita a los “procesos” y una breve referencia a su cauce, su trámite, sus etapas principales, aunque para no ser repetitivos, lo formularemos una sola vez y a partir de entonces, se hará expresa cita del lugar en que lo hemos desarrollado, para su adecuado y rápido hallazgo. Éste es el esfuerzo que con entusiasmo y empeño, emprendemos. Esperamos llegar a conclusiones valiosas aunque lo fundamental, para nosotros, es que este trabajo pueda servir para el desarrollo de otros, que abra ruta, que abra camino a otros esfuerzos similares, para beneficio del desarrollo, en nuestro país, del Derecho Mercantil en general y el Derecho Societario en particular. Abordar, investigar y estudiar cualquier tema societario es verdaderamente fascinante, motivador. Entusiasma. Se deja de hacer cualquier otro encargo, profesional o no, y se separa el tiempo necesario para hacerlo. De verdad. Y es que en nuestro Perú, desde siempre, la Ley de Sociedades (N° 16123, Mercantiles, de 1966; y arts. 1686° a 1748° en el Código Civil de 1936) ha sido la Ley de las Empresas. Claro que antes de la citada 16123, deberíamos referirnos al Código de Comercio de 1902, aun hoy formalmente vigente, en cuyos artículos 124° a 181° se regulaban las denominadas Compañías Mercantiles, y cuyo art. 966°, el último del Código, hacía expresa cita, como única Disposición Transitoria, a lo siguiente: “Las compañías anónimas existentes con anterioridad a la publicación de este Código, conformarán sus respectivos estatutos a las disposiciones en él contenidas, dentro del plazo de noventa días”. Y en tanto regulación jurídica de las empresas, resulta particularmente acogedor. Empresa, emprendere, acometer algo, iniciar algo con determinados fines o propósitos; y en lo económico, “organización dedicada a la producción, transformación, circulación o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que su objetivo y acción no se circunscriben sólo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Puede ser organizada por persona natural o jurídica”. Entonces, la mixtura de estudio, juridicidad y empresa, la empresa como organización jurídica, la normativa jurídica al interior y exterior de la empresa, etc., etc., es lo que le da el sabor al estudioso del Derecho, al fanático, al investigador de las ciencias jurídicas, y en particular a los de las ciencias jurídicas societarias, empresariales, para escribir obras sobre la materia y difundir, a través de la docencia, esta interesantísima disciplina, y también para procurar, para intentar llegar a los niveles que llegaron nuestros maestros, en particular nuestros maestros sanmarquinos, los de nuestra alma mater, Universidad del Perú, Decana de América. Y no vamos a remontarnos en esta investigación a los Códigos de Comercio de España y de Perú de 1829 y 1853, respectivamente, pues carecería absolutamente de sentido. Aquí, vamos a partir propiamente, de la Ley 16123 y sus referentes, los anteriores, el Código de Comercio de 1902 y leyes conexas, Código Civil de 1936, de Bancos y otras; y los posteriores, D. Leg. 311, Ley General de Sociedades de 1985, y leyes conexas, Código Civil de 1984, de Bancos, D. Leg. 637 del 25 de abril de 1991, D. Leg. 770 del 30 de Octubre de 1993 y Ley 26702 del 09 de Diciembre de 1996 y otras. Ahora bien, cómo no va a ser fascinante, por ejemplo, abordar el tema doctrinario de la naturaleza jurídica de la sociedad y sus diferentes teorías, la contractualista, la institucionalista, la del acto jurídico complejo, la del contrato atípico, la del contrato de prestaciones pluripersonales autónomas, etc., etc. Estudiar si toda sociedad persigue fin lucrativo o no, y las diferencias, en todo caso, del concepto lucro, con los denominados beneficios, con las utilidades, con las ganancias, con los márgenes de rentabilidad y por supuesto, con los excedentes de presupuesto. Las formas de constituir una sociedad, su personalidad jurídica y los convenios entre socios. La denominación y la razón social de las sociedades de capitales y de personas, respectivamente. El objeto social y los actos ultra vires. El domicilio de la sociedad y las sucursales. Los aportes de bienes muebles e inmuebles, dinerarios y no dinerarios, corporales e incorporales, tangibles e intangibles, registrables y no registrables, registrados y no registrados, etc. La valuación de los aportes, su saneamiento y el riesgo y pérdida antes de su entrega. Los beneficios y pérdidas, el reparto de utilidades, las copias certificadas, y el arbitraje y conciliación como mecanismos alternativos para la solución de los conflictos. Y todo este maravilloso arsenal temático es sólo un extracto de títulos contenidos en el Libro Primero, faltando por desarrollar el Libro Segundo, sobre la Sociedad Anónima; el Libro Tercero, que respecta a las Otras Formas Societarias –sociedad colectiva, sociedad encomandita simple, sociedad encomandita por acciones, sociedad comercial de responsabilidad limitada, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de responsabilidad limitada; y el Libro Cuarto relativo a Normas Complementarias, el cual, a pesar de un título o etiqueta que dice casi nada –normas que le adicionan, que le agregan-, contiene materias tan interesantes como el de la Emisión de Obligaciones –que tal vez encontraría mejor ubicación en la Ley del Mercado de Valores, porque los Bonos u Obligaciones, en tanto Títulos Valores ya se hallan definidos, por supuesto, en la Ley de Títulos Valores 27287- Transformación, Fusión, Escisión, Disolución, Liquidación y Extinción. Hago caso omiso al Libro Quinto, sobre Contratos Asociativos –Asociación en Participación y Consorcio- porque éstos son contratos de empresa o contratos de colaboración empresarial, y si bien están nítidamente emparentados con las sociedades no tienen porque habitar en su misma casa. Este Libro Quinto pasará en breve, esperamos, a la Ley Marco del Empresariado y la Ley General de Sociedades dejará de tener cuatrocientos cuarenta y ocho artículos para quedar solamente con los que debe tener, es decir, cuatrocientos treinta y siete.