Bibliographie sélective OHADA

La thèse veut déterminer le périmètre de l'égalité pour comparer les législations OHADA et française. Le choix du créancier chirographaire comme modèle s'est imposé parce que le droit de gage général est sa seule garantie d'exécution des obligations monétaires du débiteur et le plus petit dénominateur commun entre tous les créanciers. Assis sur les biens du débiteur, il condamne à l'égalité du paiement en cas de concours entre créanciers chirographaires et la soumission à un principe d'égalité des créanciers chirographaires. Mais ce périmètre n'a pas pu être établi. Peu de créanciers sont « chirographaires » et peu de biens du débiteur sont soumis à la saisie d'où procède le concours duquel surgit l'égalité du paiement; même par application d'un principe d'égalité lequel oblige seulement créanciers et débiteur à mutualiser le risque de l'entreprise en observant un comportement loyal. Ainsi, contrairement au créancier chirographaire « modèle » ou « déloyal », le créancier chirographaire « stratège » peu prendre place à la procédure collective dans la catégorie assignée par contrat de sûreté loyal pour y subir l'égalité des chances. Autrement dit, la prolifération des sûretés conventionnelles apporte plus à l'égalité des créanciers que l'affectation du gage commun à leur satisfaction puisqu'en dehors des créanciers munis d'une sûreté inefficace, insuffisante ou inopposable, on peine à identifier un créancier chirographaire la procédure collective. Désormais, il faut élever le débat de l'égalité des créanciers au niveau de ceux échappant au lot commun. De ce point de vue la législation française par la variété des sûretés proposées protège plus que la législation OHADA.

This thesis examines securities market development in sub-Saharan Africa, focusing on securities law, securities law enforcement and securities markets integration. Adopting a primarily comparative methodology, the thesis examines the continued relevance of securities markets in sub-Saharan Africa; the way selected countries in the region regulate their markets and enforce compliance with securities law; and the potential of market integration to promote market development. This thesis advances 4 main claims. First, empirical evidence supports the link between liquid securities markets and economic growth, independent of the level of banking development. In this sense, securities markets can act as good complements to banks in providing capital to the real economy. Second, at the minimum, there is an arguable preliminary case that rules of securities regulation can hinder market development in select countries in sub-Saharan Africa, by imposing high compliance costs and eligibility requirements, without commensurate benefits in greater liquidity or reduced cost of capital. Third, enforcement of securities regulation in sub-Saharan Africa is generally weak. Whilst public regulators often have formal powers, budgets and staff; actual enforcement activity is sometimes limited by inadequate market monitoring and reliance on criminal as opposed to administrative sanctions. Poor public enforcement, in turn, reinforces poor private enforcement, leading to reduced market participation, illiquidity, and ultimately market underdevelopment. Fourth, although increased market integration can go a long way in facilitating market development in the region, integration cannot be a short/medium term solution to market underdevelopment in sub-Saharan Africa, given the significant economic, political and socio-cultural barriers to integration initiatives in the region. Ultimately, to develop their securities markets, policymakers in sub-Saharan Africa must focus their attention on making and credibly enforcing market-friendly rules of securities regulation. The thesis explores some ways this may be realistically accomplished.

De lege lata, la summa divisio des sûretés personnelles et des sûretés réelles ne permet plus d'apporter une lecture claire du droit applicable. C'est ainsi qu'une nouvelle distinction apparaît au grand jour, opposant les sûretés pour autrui aux sûretés pour soi. Le fait de s'engager à garantir la créance d'autrui implique une absence de contrepartie directe à l'engagement tandis que lorsque le constituant s'engage pour lui-même il bénéficiera, par hypothèse, directement du succès de l'opération garantie. La notion de contrepartie renvoie directement à la cause des contrats. La confrontation entre les sûretés et la cause aboutit à l'interpréter par le prisme de la notion d'intérêt. Le garant pour autrui poursuivra la satisfaction d'un intérêt altruiste ou patrimonial. Or à l'inverse du constituant d'une sûreté pour soi, l'intérêt patrimonial ne sera jamais direct en raison de l'intermédiation d'un patrimoine tiers faisant obstacle à la réception immédiate des fruits de l'opération garantie. La cause met en lumière la gravité des sûretés pour autrui et représente ainsi le critère de séparation entre les deux catégories de sûretés. Une fois scellée, nous pouvons constater que la distinction influence le régime juridique de la sûreté tout au long de sa vie, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective. Deux lignes directrices se révèlent : la préservation du garant pour autrui face au risque de surendettement et la protection de l'efficacité juridique de la sûreté pour soi. Le rayonnement de la distinction des sûretés pour soi et des sûretés pour autrui autorise à la considérer comme étant la summa divisio fondamentale des sûretés.

Dans le monde actuel, l’active circulation des hommes et des marchandises conduit à une importante utilisation des sûretés réelles – notamment sur biens incorporels (créances, droits de propriété intellectuelle, titres financiers, etc.) – en garantie d’opérations de crédit international. Dans l’ordre international, il n’existe pas (encore ?) de sûreté sur bien incorporel uniforme, doté d’un régime commun pour tous les pays ; les garanties réelles restent adossées à des ordres juridiques de référence. L’enjeu consiste donc à déterminer de quelle manière il conviendrait de donner effet, dans l’ordre juridique français, aux sûretés sur biens incorporels constituées à l’étranger. Si la méthode de la reconnaissance semble disqualifiée en raison d’obstacles techniques, politiques et jurisprudentiels trop importants et des difficultés de détermination d’un ordre juridique de référence unique, celle de l’adaptation de la sûreté étrangère par assimilation à une sûreté locale de rattachement paraît la plus pertinente, au regard notamment de la protection des intérêts de chacun – créanciers, étrangers et nationaux, et débiteurs. = In today's world, the active movement of people and goods leads to an equally important use of security interests – particularly in intangible assets (receivables, intellectual property rights, financial securities, etc.) – as collateral for international credit transactions. There is (as yet?) no uniform security interest on intangible collateral with a common regime for all countries. In the International Law, security interests remain attached to a national legal system. The issue is therefore to determine how it would be appropriate to give effect, in France, to those security interests in intangible assets. While the method of recognition seems to be disqualified because of excessive technical, political and judicial obstacles and the lack of unicity of the applicable laws, the method of adapting the foreign security right by assimilation to a local security right seems the most relevant, particularly with regard to the protection of the interests of each party – creditors, foreign or domestic, and debtors.

Le présent arrêt conforte l’efficacité des sûretés pour autrui en précisant la différenciation du sort du débiteur en liquidation judiciaire de celui de son garant, ici le tiers constituant d’une hypothèque : le créancier n’est pas empêché d’agir contre le garant pendant le cours de cette procédure collective et il ne se voit privé d’aucun droit à son encontre par le jugement de clôture pour insuffisance d’actif. Mais la protection du créancier ne peut être effective qu’à la condition qu’il agisse contre le garant avant l’expiration du délai de prescription quinquennale. L’arrêt détaille les conséquences de la liquidation judiciaire sur la prescription extinctive du droit du créancier contre le garant : la déclaration de créance interrompt la prescription jusqu’à la clôture de la procédure, et le nouveau délai pour agir court dès le prononcé du jugement de clôture, peu important la date de sa publication au BODACC.

La thèse propose de montrer que la proportionnalité des sûretés remplit deux fonctions bien distinctes.En premier lieu, la proportionnalité permet de lutter contre l’insolvabilité des garants, ces personnes qui répondent du crédit consenti sans en bénéficier. Elle s’entend alors de l’adéquation entre le montant de la sûreté pour autrui et les facultés de paiement du garant. La règle, d’ores et déjà consacrée en matière de cautionnement, mérite d’être à la fois restreinte aux garants de bonne foi, mais aussi étendue à tous les garants personnes physiques, qu’ils aient souscrit une garantie autonome, une lettre d’intention, ou encore une sûreté réelle pour autrui.En second lieu, la proportionnalité permet de lutter contre le gaspillage du crédit des constituants. La perspective est alors différente. Il s’agit d’apprécier l’adéquation entre l’ensemble des sûretés obtenues par un créancier et le montant du crédit garanti. Ce n’est plus la dangerosité excessive de la sûreté pour le garant qui est en cause, mais son inutilité pour le créancier.Bien qu’elles s’inscrivent dans deux fonctions distinctes de la proportionnalité, ces deux règles, qui présentent une communauté de régime, constituent les deux facettes d’un principe général de proportionnalité des sûretés qui émerge en droit contemporain.

تتضمن التجارة الدولية عددا من المخاطر كسوء تنفيذ أو عدم تنفيذ العقود التجارية الدولية، لذلك من الضروري تأمين جميع الأطراف المتدخلة فيها سواء أكانوا متعاملين تجاريين أو ناقلين أو شركات تأمين أو بنوك،و نظرا للصعوبة التي تثيرها ممارسة حق الرجوع بالنسبة لهذا النوع من المعاملات، فإن الأطراف المعنية تستهدف منذ البداية الحصول على ما تسمى بالضمانات البنكية المستقلة من بينها الضمان بمجرد الطلب، فهو يجسد الخطوة الأولى نحو تبادل تجاري آمن، بحيث يساهم بشكل فعال في تحقيق الضمان الفعلي و الحماية المرجوة بفعل خصائصه الجوهرية المتجسدة أساسا في استقلاله التام عن العقد التجاري الدولي.لقد عرفت الجزائر هذا النوع من الضمانات من الناحية القانونية، غير أن الممارسة العملية له كانت في نطاق محدود جدا، على عكس تقنية الإعتماد المستندي التي تعد من أكثر التقنيات البنكية المستخدمة لتسوية المبادلات التجارية الدولية، يبرز دورها و أهميتها الكبيرة من خلال كفالة مصالح كافة الأطراف من مستوردين و مصدرين و بنوك. Le commerce international comporte un nombre de risques, tels que la mauvaise exécution ou lenon exécution des contrats de commerce international. Par conséquent, il est nécessaire d’accorder une assurance à tous les intervenants à ces contrats, qu’ils soient des opérateurs commerciaux, des transporteurs, des compagnies d’assurances ou banques, et vu la difficulté que soulève l’exercice du droit de retour relativement à ce type de transactions, les parties concernées visent dés le début à obtenir ce que l’on appelle des «garanties bancaires indépendantes ou autonomes», telles que «la garantie bancaire à première demande» qui matérialise le premier pas vers un échange commercial sûr qui contribue efficacement à réaliser la garantie effective et la protection souhaitée à ses caractéristiques essentielles dont principalement son autonomie complète par rapport au contrat commercial international. L’Algérie a connu ce genre de garanties du point de vue législatif, mais sur le plan pratique, l’application demeure très limitée. A l’inverse de la technique du crédit documentaire qui est l’une des techniques bancaires les plus utilisées pour la régularisation des échanges commerciaux internationaux, le rôle et la grande importance de la garantie bancaire à première demande se met en évidence à travers la garantie des intérêts de toutes les parties: importateurs, exportateurs et banques.

Entré en vigueur le 15 mai 2011, l’AUS a réformé l’exécution de l’hypothèque en consacrant le pacte commissoire comme mode d’attribution conventionnelle ou judiciaire du bien hypothéqué. Cette nouvelle voie de réalisation de l’hypothèque est offerte au choix du créancier hypothécaire en même temps que la saisie immobilière. Ce mécanisme apparemment simple et rapide qui devrait susciter la confiance des investisseurs en rendant l’hypothèque plus attractive. Le cadre libéral et les règles de mise en œuvre des modes de réalisation de l’hypothèque tendent à cette fin. Néanmoins, cette réforme soulève des questions de fond et d’ordre technique qui offrent d’intéressantes perspectives de réflexion.

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Les sûretés judiciaires OHADA permettent au créancier d’acquérir une protection conservatoire grâce à une procédure d’urgence connue sous le nom d’ordonnance sur requête. L’efficacité de cet instrument procédural à l’égard du créancier repose sur plusieurs aspects. Dans le but de conférer une protection juridictionnelle immédiate, l’ordonnance sur requête permet au créancier d’inscrire sa sûreté sur les biens du débiteur à son insu. Cet effet de surprise à l’égard du débiteur est renforcé par une certaine célérité dans l’exécution de la décision du juge qui, en facilitant la tâche au créancier, lui imposera éventuellement certaines conditions afin de garantir le caractère légitime de sa revendication. Judicial securities OHADA make it possible to the creditor to acquire a precautionary protection thanks to an emergency procedure known as order of request. The effectiveness of this procedural instrument, with regards to the creditor, based on several aspects. With an aim of conferring an immediate jurisdictional protection, the ordinance on request makes it possible to the creditor to register his security on the debtor's property without his knowledge. This effect of surprise with regards to the debtor is reinforced by a certain celerity in the execution of the decision of the judge who, by facilitating the task with the creditor, will impose possibly certain conditions to him in order to guarantee the legitimate character of his claim.

Depuis l'entrée en vigueur de loin° 94-475 du 10 janvier 1994, le législateur français s'est inscrit dans un processus de protection, au demeurant intéressé, du dirigeant caution dans l'optique de favoriser le redressement du débiteur en difficulté. Ce processus qui a atteint son point culminant lors de la réforme de 2005 a eu une influence sur le droit des procédures collectives applicables dans l'espace OHADA non sans heurter l'équilibre de l'institution du cautionnement dans sa globalité. Depuis la réforme de l'AUC du 10 septembre 2015, le droit OHADA adopte le même régime de traitement de la caution du débiteur en difficulté que le législateur français. Celui-ci consiste à favoriser le sort de la caution en instrumentalisant sa situation tant que l'espoir de sauver le débiteur en difficulté subsiste réellement. Cela se traduit notamment par une application ciblée de la règle de l'accessoire dans différentes étapes de la procédure selon un fil conducteur presque identiquement défini pat' chaque législateur, pourtant dans un environnement juridique et social différent. L'impact de ce paradoxe sur la protection efficiente de la caution se fait ressentir dans l'application des mesures de discipline collective à la caution d'une part, et l'exercice des recours de celle-ci d'autre part.

Le nantissement de créance a longtemps été délaissé par les acteurs économiques en raison du régime juridique inadapté qui lui était applicable. Les dispositions concernant le nantissement de créance mises en place par l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés ont permis de rendre cette garantie attractive pour les créanciers grâce à l’élaboration d’un régime adapté, cohérent et souple.La pratique a toutefois révélé certaines incertitudes dues aux imprécisions des dispositions actuellement en vigueur, source d’un important contentieux et d’insécurité juridique pour les parties.Cette insécurité est accrue au moment où les créanciers ont besoin de s’assurer de l’efficacité de leur sûreté, c’est-à-dire en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant.En effet, l'évolution du droit des entreprises en difficulté a conduit à la mise en place d’une protection accrue du débiteur et une recherche de maintien de l'activité de l'entreprise. Afin de parvenir à cet objectif, les droits des créanciers sont considérablement restreints puisqu'ils sont soumis à une discipline collective et ne peuvent notamment plus poursuivre le paiement de leur créance, ni procéder à la réalisation de leur sûreté.Ainsi, l’étude du fonctionnement du nantissement de créance est nécessaire afin de déterminer si cette sûreté peut être efficace pour le créancier nanti si une procédure collective est ouverte à l’encontre du constituant.Il convient de démontrer que l’efficacité du nantissement de créance dépend des droits qu'il confère au créancier, tels que la notification de la sûreté et le droit exclusif au paiement de la créance nantie. Néanmoins, cette garantie ne trouvera réellement sa place parmi les sûretés les plus protectrices que si ces prérogatives lui sont reconnues également en cas de procédure collective.L'examen du fonctionnement du nantissement de créance et des droits qu'il confère permet de mettre en exergue la possibilité pour le créancier nanti d’exercer et de conserver son droit exclusif au paiement même après le jugement d'ouverture, ce qui confirme l'efficacité de cette sûreté.

This study examines the development of mortgage finance in Nigeria and its impact on economic growth. Aggregate housing finance data for by both banks and non-financial institutions was used to measure housing finance. Other variables considered include financial debt proxy by M2Per capita, financial instability proxy Interest rate and the level of development of the capital market measured by market capitalization. Time series data covering the period 1990-2016 was obtained from Central Bank statistical bulletin, National Bureau of Statistic and World Bank. The methodology adopted in the study is Vector Autoregressive Model (VAR) was estimated using linear regression method. The results of the analysis indicated that there is a one-way causal link runs from mortgage finance to economic growth. In addition, mortgage finance was found to be a significant determinant of increasing pattern of economic growth over a long period of time. Due to the level of the country’s financial depth, it was recommended that Nigerian government should intensify effort aimed at consolidating the level of financial re-structuring in the non-financial sector which mortgage financing belong. The central bank should make a policy stipulating commercial banks to set aside certain proportion of their total assets to finance housing demands.

L’efficacité des sûretés réelles dans les financements d’acquisitions à effet de levier est essentielle pour permettre au créancier d’atténuer son risque de crédit tout en permettant à l’emprunteur d’optimiser ses conditions de financement. Les sûretés réelles qui composent le security package doivent être faciles à mettre en place, peu coûteuses et respectueuses des intérêts du constituant tout en garantissant au créancier l’obtention effective de son dû en cas de réalisation. Nous tenterons dans un premier temps de dégager les techniques juridiques qui peuvent être mises en place par les praticiens pour s’assurer de l’efficacité des sûretés réelles données en garantie d’un financement d’acquisition à effet de levier. Et dans un deuxième temps, après avoir démontré que notre droit des sûretés réelles en France et en Europe n’est pas suffisamment adapté aux réalités pratiques et économiques, nous essayerons de faire des propositions de réforme en droit français mais également en droit européen.

La consignation, malgré ses origines romaines, est peu étudiée en doctrine. La construction de son domaine par sédimentation a conduit à un éclatement des hypothèses : la consignation peut poursuivre une finalité libératoire, conservatoire ou de sûreté.Il est pourtant possible de vérifier que la consignation présente un caractère unitaire. Elle peut être définie comme le mécanisme par lequel une chose, objet d’un droit potentiel, est remise entre les mains d’un tiers et affectée à la satisfaction de la personne qui sera finalement reconnue attributaire de l’objet. Cette figure originale répond à un état d’incertitude en organisant une situation d’attente.Mais la consignation ne se limite pas à cette procédure. Que l'on songe à la consignation obligatoirement versée par la partie civile, à celle dans la procédure de saisie-vente. Mais que l'on songe aussi à la vente avec consignation, ou au consignataire en matière maritime !Partant de ce constat d'une notion originale et éclatée, la thèse vise à déterminer précisément une définition de la consignation, par une étude globale de celle-ci, et par une comparaison avec d'autres notions connues du droit privé, tels le gage, le paiement, le séquestre, ou encore la fiducie. Cette comparaison faite, et la notion identifiée, l'élaboration d'un régime propre à la consignation n'en sera que plus aisée.Au-delà de l'intérêt théorique d'une telle construction, cette thèse a l'ambition d'apporter des solutions pratiques, afin d'apporter plus de sérénité dans l'utilisation de ce mécanisme.

La présente étude dégage deux tendances majeures. D'une part les sûreés sont fragilisées dans l'AUPC révisé parce qu'elles ne peuvent plus être réalisées librement par leurs titulaires à compter de l'ouverture de la procédure collective. La fragilisation des sûretés personnelles et réelles s'explique par des raisons de recherche de rdressement de l'entreprise débitrice et de traitement collectif des créanciers antérieurs. D'aute part, certaines sûretés (exclusives) résistent aux assauts de la discipline collective. Mais cette survie paraît relative, parce que leurs titulaires ne sortent pas indemnes des sujétions imposées par l'ouverture d'une procédure collective. C'est dure qu'on chasse le droit des procédures collectives, il revient au galop.

Toute étude ou toute analyse des sûretés portant sur les divers biens immatériels — créances, brevets, marques, logiciels, par exemple — peut se révéler pour le moins délicate. La matière demeure caractérisée par une diversité de régimes applicables, qu’ils concernent les modalités de constitution ou de réalisation des sûretés susceptibles d’être mises en oeuvre. Différentes perspectives sont dès lors envisageables, qu’il s’agisse du regroupement en une seule et unique sûreté, d’une harmonisation de ces régimes ou encore de l’élaboration d’un régime primaire, complété par des règles spéciales. A study or analysis of securities in connection with various types of immaterial property — such as debts, patents, trademarks or software — is a perilous exercise. It must take into account a wide range of regulatory instruments addressing the various ways in which the rules are implemented with respect to both the constitution and the realization of security. This opens up several different prospects, such as consolidation into a single form of security, the harmonization of rules, or the creation of a primary scheme that can then be extended using special rules. Cualquier estudio (o cualquier análisis) de las garantías que trata sobre los diferentes bienes inmateriales (como por ejemplo las deudas, las patentes, las marcas y los programas) podría resultar — a lo menos — delicado. El ámbito se caracteriza por poseer una diversidad de regímenes aplicables vinculados con los modos de constitución o de realización de las garantías susceptibles de ejecución. Por ende, se pueden considerar diversas perspectivas, independientemente de que se trate de un conjunto de garantías reagrupado bajo una sola y única de garantía, o que se refiera a una armonización de estos regímenes, o que sea más bien la concepción de un régimen principal que se complementa con reglas especiales.

Les difficultés liées à la gestion active de patrimoines complexes et le risque d’insolvabilité élevé en cas d’octroi de crédit par les établissements a conduit le législateur ivoirien à légiférer en matière de fiducie. En tant que contrat nommé, la fiducie est avantageuse tant en matière de gestion active de patrimoines complexes qu’en matière de gestion individualisé et spécifique de certains actifs ou passifs. En effet, une fiducie spécialisée dans le domaine de la création, la gestion et au financement des parcs nationaux et des réserves naturelles existe en droit ivoirien et a fait l’objet d’une analyse approfondie. Finalement, que ce soit le contrat de fiducie, l’agent des sûretés ou le transfert fiduciaire de somme d’argent, tous concourent à sécuriser des opérations de financement tout en garantissant le remboursement des créances.

Les rapports entre créanciers et débiteurs de sûretés sont sensibles. L’importance de l’opération garantie ajoutée au déséquilibre inhérent à la sûreté explique le contentieux foisonnant que la discipline connait. Ces rapports se retrouvent parfois perturbés par la commission d’une faute : c’est à l’étude de ce type de faute que la thèse est consacrée.Les définitions usuelles de la faute et de la sûreté ont pour trait commun l’obligation : la première est un manquement à une obligation, la seconde est une garantie de l’obligation. L’obligation se présente alors comme un instrument propice à l’analyse des comportements fautifs commis par les acteurs d’une sûreté. Plus encore, l’obligation se révèle être au fondement de la sûreté : toute garantie du crédit ne peut s’expliquer qu’en référence à cet élément.En effet, l’obligation peut se décomposer en deux rapports. Le rapport obligatoire concerne la prestation et le pouvoir de contrainte du créancier ; le rapport d’obligation marque l’assujettissement de la personne, les exigences comportementales qui l’astreignent. Seul ce second rapport est systématiquement issu d’une sûreté : les parties à une sûreté doivent, pour l’essentiel, conformer leur attitude au but de l’opération. Le rapport obligatoire constitue la perspective finale : la prestation en garantie de laquelle une sûreté a été constituée.La faute ne se manifeste toutefois pas de manière unitaire lorsqu’elle entrave une sûreté. Commise par le débiteur, elle est une altération de la chance supplémentaire de paiement reconnue au créancier. Commise par le créancier, elle consiste en une altération des chances de remboursement du débiteur de la sûreté personnelle ou en une atteinte au patrimoine du constituant d’une sûreté réelle.C’est enfin au sujet de la notion de sûreté que l’analyse de la faute révèle ses intérêts. Elle est l’occasion de suggérer une définition de la sûreté, de proposer des éléments de rationalisation du droit des sûretés mais aussi de limiter les occurrences de fautes et leurs conséquences parfois délétères.