Bibliographie sélective OHADA

En raison de la montée de l’individualisme, on constate que le droit de la famille se résume de plus en plus à une collection de prérogatives individuelles au détriment de l’idée d’un droit de groupe.Or, en fixant sur la tête de chaque membre de la famille des valeurs par le canal des droits subjectifs et des libertés civiles, le législateur semble oublier que les membres d’une même famille vivent aussi, les uns pour les autres, les uns avec les autres. Partant, lorsque dans le cadre familial les individus poursuivent des intérêts divergents, chacun invoque les prérogatives individuelles, que le droit met à sa disposition, pour obtenir gain de cause.Face à ces conflits d’intérêts en droit de la famille, notre droit contemporain s’épuise dans leur régulation et peine à proposer une vision d’ensemble surtout à une époque où la logique des droits fondamentaux tend de plus en plus à brouiller les arbitrages clairs arrêtés par le législateur.Partant de cette absence de vision globale dans le traitement des conflits d’intérêts en droit de la famille, il sera principalement question, dans le cadre de cette étude, de s’interroger sur la possibilité de restaurer une vision d’ensemble à une régulation de plus en plus empirique des conflits d’intérêts en droit de la famille ; en d’autres termes, il convient de se demander si au sein du désordre qui règne en la matière, il est possible d’apporter un peu de sécurité juridique à travers l’identification de critères d’arbitrage clairs et pertinents.

La consécration de la notion juridique de couple par la loi du 15 novembre 1999 a permis la reconnaissance de nouvelles formes de conjugalité au sein du Code civil. À la famille légitime autrefois valorisée par le Code napoléon succède une famille constituée d’un couple, marié ou non, de sexe différent ou de même sexe. Si la reconnaissance de l’autonomie de la notion de couple émanait d’une volonté d’adaptation du droit aux faits et nouvelles valeurs de la société, la reconnaissance par le législateur en 2013 du mariage entre personnes de même sexe atteste d’un processus en cours de dématrimonialisation du droit de la famille. Il a semblé utile de mettre en perspective l’évolution qu’a connu le droit français en la matière. À cet égard, l’approche comparée permet de révéler les contradictions et les atouts des conceptions renouvelées du couple et de la famille. Surtout, elle permet d’ouvrir sur une autre manière de concevoir les rapports familiaux, particulièrement au sein du système juridique marocain qui connaît nombre de transformations sociales. L’attention n’a que trop été portée sur les divergences entre les systèmes juridiques occidentaux et les systèmes d’inspiration islamique en matière familiale, sans s’intéresser à leurs causes profondes. Une telle attitude éloigne de la démarche comparative et favorise une réception à sens unique d’un système juridique par l’autre. Le choix du Maroc comme pays de comparaison n’est pas fortuit. Ce dernier a procédé en 2004 à la réforme du droit de la famille en portant une attention particulière à l’exigence d’égalité. Tout le défi pour le législateur est de nouer avec la modernité en adaptant le droit aux évolutions de la société, dans le respect du fondement du système politique et social : l’Islam. L’étude des droits de la famille des deux systèmes juridiques n’a pas pour objet leur rapprochement car les réponses apportées à la question familiale ne sont pas les mêmes. Pour autant, l’individu demeure au cœur de la réflexion, et le droit est appelé à assurer sa fonction classique d’organisation de la société. Il s’agit davantage, dans ce travail, de construire un pont pour favoriser une communicabilité entre deux systèmes juridiques différents.

L’égalité a investi le champ du droit béninois de la famille depuis plus d’une décennie. Elle a ainsi permis la suppression du pluralisme juridique et judiciaire qui prévalait jusqu’en 2004. Elle a aussi permis la suppression de la polygamie et la fidélité est ainsi devenue une obligation envers un conjoint unique. La discrimination dans l’appréciation et la répression de l’adultère aussi a disparu. La puissance maritale, et son corollaire, l’incapacité de la femme mariée ont aussi été retirées du droit béninois. Les enfants bénéficient désormais d’une protection presque égale de la loi quelques soient leurs sexes et l’origine de leurs filiations.En dépit de cette grande ouverture du droit de la famille à l’égalité, il y demeure d’importants points d’ombre. Il s’agit notamment du nom des époux, de la transmission du nom aux enfants, de l’acquisition et de la transmission de la nationalité, du choix du domicile conjugal et du délai de viduité.En marge de ces inégalités, les mutations sociales et les progrès de la médecine constituent un tremplin pour de nouvelles revendications de l’égalité. Il est possible de prédire, dans un avenir très proche, l’organisation d’un statut du concubinage, des luttes pour le mariage des homosexuels et des transsexuels en vertu du principe d’égalité. De même, le droit à l’avortement et le droit à l’enfant pourraient avoir les mêmes bases.

Créée en 1790, la Cour de cassation n'a eu de cesse d'évoluer au fil des ans, s'adaptant à la judiciarisation croissante de la société. Elle veille à l'égalité de tous devant la loi, en précisant au besoin les côtés obscurs de certains textes, en harmonisant les pratiques judiciaires et en s'assurant de la bonne application par les magistrats des instruments juridiques. Le droit de la famille ne fait pas exception à ce constat. L'apparition de notions à contenu variable, comme l'intérêt de l'enfant ou celui de sa famille, complique la tâche du juge, déjà confronté à la diversification des sources du droit de la famille. L'interprétation et l'application des règles qui le composent suscitent parfois des difficultés, que la Cour de cassation peut atténuer. Que ce soit par le biais du pourvoi en cassation ou des autres compétences qui lui ont été confiées, elle améliore constamment les rapports entre la famille et son droit, tout en composant avec les facteurs qui perturbent aujourd'hui cette matière.

Confronter le lien familial au droit pénal peut sembler paradoxal. La contradiction s'efface cependant devant le caractère inéluctable et nécessaire de cette rencontre. L'étude de l'impact spécifique de la présence du lien de famille sur les règles répressives s'inscrit dans une perspective pluridisciplinaire et propose de mettre en présence deux objets dont les frontières évoluent constamment. À travers une double perspective d'observation et de prospection, cette recherche propose d'analyser le phénomène actuel de mutation de la protection pénale de la famille et de découvrir les principes qui lui sont propres, dans le but de mieux le saisir et de pouvoir en réorienter les applications futures. L'examen révèle l'existence d'un désintérêt répressif global à l'encontre du lien familial à l'endroit où sa prise en compte constitue un atout fondamental pour l'édification et la mise en œuvre cohérente des règles pénales. Cette étude propose d'analyser l'arsenal répressif existant et se donne pour objectif l'édification théorique d'une classification inédite des infractions familiales. La réalisation d'une typologie fonctionnelle de l'infraction familiale en droit pénal permet de pouvoir lui attribuer un outil de traitement procédural adapté à ses spécificités et d'aboutir à la mise en œuvre d'une politique pénale familiale spécifique. Cette ambition questionne la réalité du lien familial pénal et appelle, d'une part, à réinsérer le droit pénal dans le lien familial au stade de la classification des infractions familiales, et, d'autre part, à intégrer le lien familial dans le droit pénal au stade du traitement des infractions familiales.

L’officier de l’état civil est l’autorité désignée par la loi pour constater, enregistrer, conserver et exploiter, en la forme authentique, les actes constitutifs de l’individu et de la famille. Le maire, avec ses adjoints, est l’officier de l’état civil par excellence. En sa qualité de représentant de l’État à l’échelon communal, il assure l’administration d’un service accessible et proche des administrés. Le dédoublement fonctionnel qu’induit cette charge tend à satisfaire des besoins tant nationaux qu’individuels. À la fois organe exécutif de la commune et autorité publique déconcentrée, le maire est un acteur original en droit des personnes et de la famille qui lui vaut souvent d’être comparé à un notaire ou à un greffier. Si sa position hybride, à la frontière entre le droit privé et le droit public, présente un intérêt certain au regard des impératifs d’organisation sociale, elle n’en est pas moins perfectible.

La contractualisation de la relation tutélaire peut être envisagée comme un artifice qui fragilise la protection de la personne et instrumentalise le droit commun des contrats.Ce mouvement offre en effet une liberté et une sécurité qui peuvent sembler illusoires. Les défauts du nouveau contrat civil qu'est le mandat de protection future constituent un danger pour certaines personnes vulnérables, tandis que le contrat d'accompagnement, outil d'aide à la gestion, porte la marque du contrôle social.Les textes issus de la réforme de la protection juridique des majeurs instaurent de nouveaux modes de protection qui, en théorie, sont assez éloignés de la vision traditionnelle du contrat et, en pratique, sont sources d'interrogations, sinon d'inquiétudes.Ces contrats, si leur qualification n'est pas mise en cause, peuvent être analysés sous l'angle de leur parenté avec les contrats relationnels. Leur singularité justifie toutefois un régime propre.

Les droits maliens et sénégalais de l'adoption recèlent d'importantes lacunes auxquelles l'étude envisage de remédier. En effet, les législateurs malien et sénégalais dans leur œuvre de codification du droit de l'adoption, ont, d'une façon malencontreuse, adopté la législation française sur l'adoption en faisant abstraction des réalités socio juridiques de leurs pays. Dans ces pays, il existe deux formes d'adoption légale calquées sur les modèles français de l'adoption. Il s'agit, pour le Mali, de l'adoption filiation et de l'adoption protection , et pour le Sénégal, de l'adoption plénière et de l'adoption limitée. Cette typologie législative de l'adoption souffre d'un manque d'équilibre et de cohérence tant dans sa structuration que dans sa finalité. Par conséquent, elle ne présente pas une garantie suffisante de protection des droits des enfants maliens et sénégalais. A côté de l'adoption légale, coexiste, dans les deux pays, l'adoption de fait, laquelle résiste au droit. En effet, la pratique traditionnelle et récurrente des enfants confiés à des familles nourricières dans ces pays demeure un espace "bizarrement" inabrité par le droit. Or, ces adoptions de fait constituent une sorte de parenté sociale et affective qui mérite d'être créatrice de droit.Par ailleurs, le droit de l'adoption internationale dans les deux pays est embryonnaire et mérite d'être mieux construit. Dans cette perspective, il conviendrait de maintenir et de renforcer les principes directeurs contenus dans la Convention de La Haye de 1993 relative à l'adoption internationale et d'intégrer, dans les législations internes des deux pays, des règles de conflits de lois en matière d'adoption internationale plus respectueuses de l'intérêt supérieur de l'enfant en privation familiale. Ces nouvelles règles permettront de déterminer la compétence législative et l'efficacité au Mali et au Sénégal des décisions d'adoption rendues à l'étranger dans des Etats non parties à la Convention de La Haye de 1993.

Les juges appelés à connaître des affaires familiales sont nombreux. Le juge aux affaires familiales, le juge des enfants, le juge des tutelles, le tribunal d’instance et de grande instance, le juge du tribunal d’instance, le président du tribunal de grande instance ont tous une part de compétence. Les compétences de ces différentes juridictions peuvent s’entrecroiser et ainsi créer des conflits de compétence d’attribution. Afin d’appréhender de manière raisonnée les questions soulevées, nous proposons de distinguer trois types de conflits : les conflits réels, les conflits apparents et les pseudo-conflits. Les conflits réels naissent lorsque deux juridictions, ayant un pouvoir juridictionnel identique, peuvent se déclarer compétentes pour une même affaire. Dans les conflits apparents, les juridictions semblent avoir les mêmes compétences et un pouvoir juridictionnel identique, mais l’étude des dispositions légales clarifie leur intervention et évite le conflit. En présence de pseudo-conflits, il ne s’agit pas de compétence mais de pouvoir. L’étude des conflits est importante car si la pluralité de juridictions évite une standardisation des rapports familiaux, une meilleure lisibilité des compétences s’impose en droit de la famille.

Le droit français est confronté à des normes d'inspiration musulmane depuis l'arrivée en France de nombreuses personnes ressortissantes des pays musulmans anciennement colonisés par la France. Cette rencontre du droit français avec le droit musulman est réelle car le droit international privé soumet les questions relatives à l'état des personnes à la loi nationale. Malgré la tendance actuelle du droit international privé français qui favorise la compétence de la loi française par rapport au droit étranger, les règles de conflit françaises relatives à la filiation ne sont pas hostiles au droit étranger. Le juge français est donc confronté au modèle musulman de filiation fondée cumulativement sur le mariage et sur le lien du sang. Les conséquences de ce modèle posent certaines difficultés notamment l'exclusion de la filiation naturelle et l'interdiction de l'adoption. Ces prohibitions musulmanes sont comprises comme étant en décalage avec l'évolution du droit français de la filiation qui a abandonné la distinction filiation naturelle et filiation légitime. Cette thèse propose une vision à la fois originale et authentique du droit musulman de la filiation pouvant ouvrir la voie à une réception positive de ce droit souvent présenté comme irrémédiablement opposé au droit français.

La vie privée, notion sibylline et contingente, n’a pas de définition légale en droit Camerounais comme dans d’autres législations occidentales à l’exemple de la France. Cette légèreté du législateur pose de sérieux problèmes qui font de la vie privée, un objet juridique indéterminé justifiant la nécessité de la détermination de sa valeur juridique. La vie privée est un objet juridique indéterminé dans la mesure où tout effort de définition est délicat et plusieurs notions semblent y faire partie au point où l’on s’interroge à la fois sur son contenu et ses titulaires, personnes physiques et morales. Seulement, l’évolution des Technologies de l’Information et de la Communication en général et des réseaux sociaux en particulier dévoilent tout ce qui touche à l’intimité des usagers, parfois avec le consentement de ces derniers qui ne maitrisent ni les tenants, ni les aboutissants des mass-médias. En outre, la recherche de la manifestation de la vérité,le droit à l’information et à la communication du public, peuvent justifier les atteintes de la vie privée.Il est aussi difficile aujourd’hui de mener une vie discrète aussi bien pour ceux qui ont une certaine notoriété que pour les personnes anonymes.La vie privée est objet juridique à déterminer. L’écart entre vie privée et vie publique semble de plus en plus étroit, imposant ainsi une détermination de son domaine et d’un régime. Il est indispensable de cerner les contours de la vie privée en s’appuyant sur des éléments connus tels que la famille, la santé, et le travail. Compte tenu de son caractère fondamental, la protection de la vie privée doit se faire aussi bien sur le plan interne qu’international, par l’effectivité des normes existantes et l’élaboration des textes spécifiques. De même, le rôle des acteurs de la justice est indéniable.

L’étude des aliments en droit privé consiste, à analyser les diverses implications juridiques de cette notion. Dans le langage courant les aliments renvoient à la nourriture. Dans certaines branches du droit privé telles que le droit commercial ou le droit de la consommation, on retrouve la première acception. En droit de la famille, elle présente une spécificité car utilisée à la forme plurielle les « aliments » recouvrent tout ce qui est nécessaire à la vie. Il s’agit d’une définition générale, les aliments sont conçus comme étant le minimum essentiel à la subsistance. Dans la mesure où il n’existe pas de liste définie des éléments nécessaires à la vie, cette thèse tend à rechercher des critères de qualification juridique des aliments, à analyser les moyens d’acquisition de ceux-ci. Ceci révèle une notion polysémique et protéiforme selon la nature des besoins. De même, les obligations alimentaires instaurées par le législateur entre certains proches d’une part et une solidarité collective d’autre part, permettant à celui qui est dans le besoin d’acquérir des aliments, sont caractérisées par un régime juridique, particulièrement dérogatoire du droit commun. Cela démontre que sous l’apparente simplification de la notion d’aliments, il se cache un concept juridique permettant d’assurer une vie convenable aux proches et aux personnes dans le besoin dans le cadre de la solidarité collective.

La thèse tend à démontrer que le législateur français n'a pas encore, du moins dans la sphère extra-patrimoniale, pris la mesure de l'évolution démographique, sociologique et psychologique de ce que certains chercheurs hors du champ juridique dénomment la grand-parentalité. Les ai͏̈eux ont naturellement un rôle à jouer dans le droit de la filiation, parce qu'ils sont les plus anciens représentants d'une lignée : ils devraient être une référence mentale et culturelle. Mais ce rôle n'est pas ou n'est plus conçu comme un ensemble cohérent par le droit, parce que les règles de la filiation elles-mêmes ont explosé, laissant place à une recherche biologique sans ambition trans-générationnelle, ou - en matière d'adoption - à un système rétracté sur la cellule adoptant-adopté et non ouvert sur la famille dans son ensemble. Il en va de même pour le droit du nom, qui décalque le droit de la filiation. . .

En partant des dispositions du droit positif applicables aux époux et aux personnes vivant en concubinage ou en pacs, l'étude avait pour objet l'élaboration d'un droit commun patrimonial applicable à tous les couples. A cet égard, prendre en considération le modèle du mariage dont les règles relativement à l'entraide dans le couple ont été mûries par des siècles de réflexion s'est rapidement imposé. L'une des difficultés majeures a consisté, dès lors, à distinguer parmi les effets patrimoniaux du mariage, ceux qui participent de l'essence du couple - qui ont alors vocation à s'appliquer par analogie à tout couple - de ceux qui participent de l'essence du mariage - qui doivent par conséquent être réservés aux époux. Dans cette perspective, la démarche a consisté à rechercher, dans un premier temps, l'existence d'un droit commun patrimonial imposant une entraide minimale, puis, dans un second temps, l'existence d'un droit commun patrimonial du couple favorisant une entraide maximale.