Bibliographie sélective OHADA

Le champ des droits de l’homme est certainement l’un de ceux où l’écart entre l’existence de la norme et la réalité de son application est le plus grand, et dont les effets sont au quotidien les plus ressentis. On comprend alors que la question de l’effectivité soit au cœur des réflexions sur les droits de l’homme. Cette question comporte indéniablement une dimension théorique : comment distinguer les notions d’effectivité, d’efficacité ou de validité de la norme ? Comment penser le passage du devoir être : la formulation du droit - à l’être : la jouissance du droit par les individus ? Par quels mécanismes, juridiques ou autres, assurer l’effectivité du droit ? On pressent néanmoins que la résolution de ces questions ne peut faire l’économie d’une mise à l’épreuve pratique. Les études de cas montrent ainsi que l’effectivité n’est pas gage d’efficacité et qu’inversement la recherche de l’efficacité d’un système juridictionnel ne garantit pas le respect des droits individuels. De même, les préoccupations d’efficience peuvent entraver aussi bien l’effectivité des droits que l’efficacité des politiques législatives. Les mêmes constats en demi-teinte caractérisent l’analyse des mécanismes destinés à assurer l’effectivité des droits de l’homme. Aucun dispositif juridique - pas même le juge pourtant considéré comme le garant par excellence des droits et libertés -, aucun levier économique ou aucune politique publique n’offre de solution imparable. C’est alors vers leurs articulations, elles-mêmes problématiques parce qu’oscillant entre complémentarité et concurrence, que la réflexion mérite d’être portée. Sur ce point comme sur d’autres, les droits de l’homme apparaissent comme un laboratoire d’analyse particulièrement fécond pour les sciences juridiques et sociales.

Archive institutionnelle de l'Université de Genève - Institutional Repository of the University of Geneva

La décision d’un gouvernement d’adopter ou non un nouveau droit dépendra des réalités politiques. Le droit des affaires de l’OHADA, d’inspiration civiliste, est uniforme sur une espace comprenant 16 pays de l’Afrique de l’Ouest et l’Afrique Centrale. Ces pays ne peuvent pas directement influencer la politique interne de leurs voisins, mais ils peuvent modifier le droit de l’OHADA afin de le rendre plus facilement adoptable par leurs voisins habitués à la common law. Sur le fond, les différences entre les deux systèmes dans le domaine du droit des affaires ne sont pas très marquées, car tous les deux ont des aspects déductifs. Néanmoins, il y a des difficultés de traduction. Il y a également des difficultés culturelles, car l’equity qui agit en parallèle avec la common law apporte une flexibilité au système anglo-saxon, tandis que le système civiliste tel que l’OHADA agit par des règles et des structures. La simplicité de celles-ci peut être un avantage, mais afin de faciliter la politique d’une adhésion éventuelle, il serait utile que l’OHADA accepte de retravailler les traductions avec des juristes anglophones et aussi d’adopter certains concepts juridiques d’origine anglo-saxonne.

À la faveur de deux textes législatifs portant respectivement organisation judiciaire et institution d’un juge du contentieux des difficultés d’exécution, tous les présidents des juridictions de l’ordre judiciaire, y compris celui de la Cour suprême, sont désormais compétents au Cameroun, pour connaître du contentieux des difficultés d’exécutions. Cette compétence suscite une question : l’article 49 de l’Acte Uniforme OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution renvoie-t-il à une seule juridiction à l’intérieur de chaque État membre de l’OHADA ou alors, un État peut-il créer plusieurs juridictions de l’exécution ? Diverses raisons portent à croire que le juge de l’exécution est un juge unique, à compétence exclusive. En effet, il est difficile d’admettre la multiplication des juridictions de l’exécution sans pervertir la philosophie de l’instance en difficultés d’exécution et sans courir le risque de compromettre les voies de recours contre la décision rendue à la suite d’un procès relatif à cette matière. Dès lors, la législation camerounaise qui a opéré une parturition de la loi communautaire mérite d’être frappée par l’effet abrogatif automatique de l’article 10 du traité OHADA.

En Afrique, le voisin est, en règle générale, un véritable « frère de service », même si, à la faveur d’une urbanisation plus que galopante, il est parfois un gêneur. Pourtant, à l’observation, peu de procès sont intentés dans le cadre du voisinage. On peut alors penser que cette carence est de nature à couver les conflits et à prédisposer les uns et les autres à se réconcilier, comme à l’intérieur d’une communauté. Comme corollaire, le droit du voisinage tel qu’il ressort des textes hérités de la colonisation et qui sont encore en vigueur dans la plupart des États africains n’est pas entièrement adapté aux réalités de la vie dans les quartiers africains. D’où, sans doute, la nécessité pour ce continent, de développer son propre droit du voisinage. Ce développement orienté vers un assouplissement de certaines règles juridiques régissant la matière prendrait d’abord appui sur le fait que le droit positif lui-même a conservé des règles amiables dans les rapports de voisinage, notamment en matière de copropriété, de servitude et de mitoyenneté. Il s’appuierait ensuite sur l’inadaptation de la catégorie de règles qui tendent à exacerber les droits individuels dans le voisinage. Enfin, il s’appuierait sur la tendance des législations contemporaines à promouvoir la conciliation comme préalable aux procédures contentieuses.

Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent, mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de l'encadrement de ce phénomène.