Bibliographie sélective OHADA

Le principe de spécialité de l’hypothèque s’est imposé dans le Code civil en 1804 en vue d’assurer le développement de l’économie moderne, puis il s’est répandu sur l’ensemble des sûretés réelles pour devenir un principe fondamental du droit des sûretés. Pourtant, à la fin du vingtième siècle, le principe a essuyé de violentes critiques : il rigidifiait le droit des sûretés réelles et était un frein au développement du crédit. Outre la nocivité du principe, sa remise en cause théorique annonçait son déclin en droit français d’autant qu’à l’étranger le security interest de droit américain, qui ne le connaît pas, ne cessait de faire des émules. Pourtant, lors de la réforme, le législateur l’a conservé tout en l’assouplissant. L’assouplissement du principe est la marque d’une réforme éclairée qui est intuitivement revenue aux origines du principe pour lui conférer la flexibilité dont le législateur originel voulait le pourvoir, mais qui a toujours été étouffée par une conception théorique inadaptée que la doctrine contemporaine doit, aujourd’hui, renouveler. Seul un retour aux sources originelles du principe de spécialité de l’hypothèque, « mère » des sûretés réelles, permet de faire surgir, à nouveau, sa réalité pratique pour poser les premiers fondements d’une conception théorique ajustée qui pousse à remettre en cause le rattachement du droit des sûretés aux droits patrimoniaux. Le principe de spécialité n’est pas un stigmate de l’archaïsme du droit des sûretés réelles français ; il est, au contraire, le ferment de son évolution.

Le droit français des sûretés a été récemment réformé par l'ordonnance du 23 mars 2006 à la suite des travaux de diverses institutions internationales et du rapport rendu par la commission dirigée par le professeur Michel Grimaldi. Cette ordonnance a été complétée par l'institution de la fiducie par une loi du 7 février 2007. C’est le droit des sûretés réelles qui a fait l'objet des plus grandes innovations. Les objectifs de la réforme étaient de donner au droit français des sûretés, lisibilité, simplicité, efficacité et attractivité. Une partie de notre travail consistera à vérifier que ces objectifs sont atteints. L’efficacité d'une sûreté s'évalue lors de sa réalisation. Les modes de réalisation ont été profondément rénovés. Nous devrons les confronter aux règles des procédures civiles d'exécution mais aussi aux règles des procédures collectives, de la procédure de surendettement et de rétablissement personnel. Ce sujet fait également appel à de nombreuses règles et principes du droit civil et commercial, du dip et du droit comparé. Il a un intérêt pratique. La mise en œuvre des sûretés intéresse tous les créanciers et de nombreux professionnels : notaires, huissiers. Il sera important d'envisager l'impact de cette réforme sur les habitudes des praticiens et sur le coût et la facilité d'accès au crédit. Nous tenterons de dégager un droit commun de la réalisation des sûretés réelles et de mesurer l'impact de cette réforme sur la pratique.

Les créanciers sont la clé de voûte de l’activité de l’entreprise. En cela, ils demeurent le partenaire naturel et primordial de l’exercice de l’activité de l’entreprise. Cette situation est valable indifféremment pour les entreprises in bonis et pour celles qui sont tombées sous le coup d’une procédure collective. Aussi bien en droit français, dans le cadre du livre VI du Code de commerce, qu’en droit de l’OHADA, sous l’impulsion de l’AUPC, les créances postérieures sont celles qui permettent à l’entreprise en difficulté de tenter d’éviter le marasme financier qu’elle rencontre. En effet, les créanciers postérieurs sont ceux qui ont accepté de conclure un partenariat avec l’entreprise en difficulté aux fins de financer la poursuite ou le maintien de l’activité nécessaire à la recherche d’une solution durable. Pour parvenir à comprendre et à analyser le sort des créances postérieures dans les deux systèmes juridiques objet de l’étude, il a fallu répondre à deux questions principales dotées d’une technicité certaine à savoir, d’une part, ce qu’est une créance postérieure et d’autre part, la manière dont elle est traitée par le droit des entreprises en difficulté. La réponse à ces deux questionnements a permis de faire ressortir les ressemblances et les divergences entre le droit français et le droit de l’OHADA quant au sort des créances nées du partenariat postérieur au jugement d’ouverture de la procédure collective.

En matière d’information dans les sûretés personnelles, le droit français connaît une très grande disparité entre le cautionnement, la garantie autonome et la lettre d’intention. Pour ce qui est du cautionnement, son souscripteur, lorsqu’il s’agit d’une personne physique, bénéficie de multiples obligations d’information, qu’il s’agisse du moment de la formation du contrat ou de celui de son exécution. Ces obligations d’information, procédant à la fois du législateur et de la jurisprudence, ont été inspirées par les caractéristiques accessoire et dangereuse du cautionnement. En effet, la caution, à partir du moment où elle prend le risque de se substituer à la défaillance éventuelle du débiteur cautionné, on s’aperçoit très aisément de l’intérêt pour elle d’être informée de la situation financière de celui-ci, ainsi que de l’évolution de la dette garantie, c'est-à-dire sa propre dette. S’agissant en revanche de la garantie autonome et de la lettre d’intention, aucune obligation d’information ne s’impose, quand bien même le signataire de tels documents serait une personne physique. Il est vrai qu’à la différence d’une caution, un garant autonome s’engage à payer une dette qui est déterminée indépendamment de l’obligation garantie. Du fait de l’indépendance de son engagement, le garant autonome n’a alors aucun intérêt à être informé de l’évolution de l’obligation de base. Pour des raisons différentes, le souscripteur d’une lettre d’intention n’a, lui non plus, aucun intérêt à être informé de l’évolution de la dette garantie. En effet, à la différence d’une caution ou d’un garant autonome, l’émetteur de la lettre d’intention n’a a priori aucune obligation de payer. Son engagement est de faire ou de ne pas faire. Pourtant, l’on ne peut ignorer que la garantie autonome et la lettre d’intention peuvent par hypothèses s’avérer plus dangereuses que le cautionnement. Aussi, la question n’a pu être éludée quant à la possible extension à leurs souscripteurs des obligations d’information données au profit de la caution. Il est certainement difficile de répondre à une telle interrogation. En effet, si l’argument a fortiori, reposant sur l’idée de danger, permettrait l’alignement de l’information du garant autonome et de l’auteur de la lettre d’intention sur le même régime que la caution, l’exigence d’interprétation restrictive des exceptions permet néanmoins de récuser un tel alignement. Á ce sujet, il est à noter que les textes relatifs à l’information de la caution visent exclusivement celle-ci. De surcroît, un tel alignement signifierait, sans conteste, la mort de la garantie autonome et de la lettre d’intention qui, on le sait, relevant principalement de la liberté contractuelle, s’adaptent difficilement à la rigueur qui accompagne les obligations d’information de la caution. In french legal system, the obligation to inform the guarantor depends on whether the guarantee involved is a surety bond, a standby letter of credit or a comfort letter. As to surety bond, the issuer, when it is a natural person, is due to be informed at any time of the contract. Since surety bond is a collateral and dangerous contract, the need for its issuer to be informed could easily be explained. On that subject, it should be borne in mind that standing surety for a debtor means paying his debts when he failed to do so. In others words, being surety means taking the risks to pay someone’s debts. Therefore one can easily figure out the need for a surety to be informed about the financial problems of the debtor and the evolution of the guaranteed debt. Unlike the surety, french laws makers require no legal information concerning the issuer of standby letter of credit or comfort letter, should the issuer be a natural person. The reasons relied up on the fact that, contrary to surety bond, standby letter of credit is not collateral contract. The issuer of such a letter agrees to pay a sum which is wholly different from the one relying on the main debtor. Because he is not paying the same thing as the main debtor, the issuer of standby letter of credit has no need to be informed about the evolution of the main debt. For different reasons the signatory of comfort letter has, either, no need being informed about the evolution of the guaranteed debt. On that subject, it should be noted that contrary to surety and issuer of standby letter of credit, subscriber of comfort letter has no payment obligation in principle. It is an obligation to do or not to do which is different from the obligation of payment. However we can not ignore that in some cases standby letter of credit or comfort letter could be more dangerous than surety. Thereupon the question has been asked to extend the scope of surety’s legal information so that it includes the others guarantors. This question is very difficult to answer. Though the even more so reasoning, relying on the idea of risk, permits the extension of surety’s informative measures to the others guarantors, the doctrine of strict interpretation of exceptions can be used as an opposing argument. On that subject, it should be noted that all the surety’s informative measures are drawn from legal texts that aim only surety. Furthermore, extending surety’s informative measures will simply be a death sentence to the others personal guarantees which rely mainly on the doctrine of free will of parties to a contract.

Traditionnellement, les biens immatériels sont qualifiés, tantôt de biens incorporels, tantôt de propriétés incorporelles ou intellectuelles, tantôt encore de biens d'exploitation, la plupart de ces qualifications étant insatisfaisantes. En réalité, cette catégorie de biens souffre d'une absence de définition. Pourtant, d'aucuns affirment qu'ils représentent une richesse économique, une source de crédit fantastique pour les débiteurs, et un gage de sécurité pour les créanciers. Or, la législation française semble avoir superbement ignoré les biens immatériels.En témoigne le droit des biens tout d'abord. En effet, à la lecture de l'article 516 du Code civil, selon lequel « tous les biens sont meubles ou immeubles », force est de constater que les biens immatériels ne peuvent être valablement rattachés à la catégorie des meubles ou à celle des immeubles. Les biens immatériels s'opposent aux biens matériels (biens de la nature, matières premières, biens intellectuels tombés dans le domaine public ou dénués de protection au titre du droit de la propriété intellectuelle). Ils désignent les biens qui disposent d'une chose incorporelle et d'un corpus. Nous avons recensé deux natures de biens immatériels : les biens immatériels financiers regroupant les monnaies, les parts et actions sociales, les instruments financiers, les créances et les biens immatériels industriels regroupant les fonds de commerce et les propriétés intellectuelles.En témoigne le droit des sûretés réelles conventionnelles ensuite. Le projet de réforme du droit des sûretés qui a été confié à la Commission Grimaldi fondait de nombreux espoirs. Ayant fait l'objet de très rares modifications depuis l'origine du Code civil, l'édifice s'ébranlait et nécessitait une rénovation. Il s'ébranlait principalement pour trois raisons : la lisibilité notamment parce que le droit des sûretés réelles conventionnelles sur biens immatériels s'est développé en marge du Code civil, l'efficacité et la capacité des régimes envisagés quant à la préservation des intérêts du débiteur et du créancier. Depuis longtemps la pratique et la doctrine dénonçaient une telle complexification et appelaient de leurs vœux aux changements. Malheureusement, l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés n'a pas su rassurer. En créant le nantissement comme la sûreté réelle conventionnelle sur biens mobiliers incorporels, sans l'accompagner d'un régime uniforme, elle n'a fait qu'accentuer les inquiétudes et les critiques patentes.Pourtant, nous sommes convaincus de ce que le droit français dispose des remèdes indispensables au sauvetage de la matière. En effet, le nouveau régime du gage, tel que modifié par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, comporte désormais un régime adapté aux biens immatériels industriels. Quant à la fiducie-sûreté, consacrée par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, elle a révélé, à travers les expériences observées hors de nos frontières, sa pleine efficacité lorsqu'elle a pour assiette des biens immatériels financiers.

La réforme et l’harmonisation du droit des sûretés mobilières sont à l’ordre du jour de plusieurs organisations internationales, car il est admis qu’un régime de sûretés efficient favorise l’accès au crédit à de faibles coûts. L’harmonisation de ce droit comporte deux volets. D’une part, dans l’Occident industrialisé, les efforts d’harmonisation vont de la réforme des droits internes à l’établissement de régimes spéciaux relativement à des biens spécifiques (principalement les biens mobiles de grande valeur, tels les aéronefs, le matériel ferroviaire roulant et les satellites, et les biens incorporels, comprenant les créances, valeurs mobilières, actifs financiers et titres intermédiés). Ces efforts d’harmonisation démontrent que d’un point de vue systémique, malgré quelques différences notables, les régimes nord-américains et européens sont fondés sur des principes similaires et atteignent des résultats comparables. En résulte l’émergence d’un ordre juridique transnational en droit des sûretés mobilières, fondé sur les principes de la primauté de l’individu et la reconnaissance du droit de propriété de l’individu dans ses biens, mis en œuvre grâce à l’État de droit. D’autre part, les institutions financières internationales encouragent l’établissement de régimes de sûretés dans les pays en voie de développement qui obéissent aux mêmes critères que ceux de l’Occident, en insistant sur les réformes institutionnelles et juridiques visant l’établissement d’une bonne gouvernance et l’État de droit. Cependant, une transposition des régimes occidentaux ne peut se faire sans heurts dans les pays en voie de développement, notamment pour des raisons socio-culturelles et politiques. Lorsque les principes de la primauté de l’individu, de la propriété individuelle et de l’État de droit ne sont pas reconnus dans un pays donné, la réforme et l’harmonisation du droit des sûretés s’en trouvent compromis. La démonstration de l’état d’avancement de la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés dans les pays occidentaux industrialisés est faite grâce à une comparaison du Uniform Commercial Code, du Code civil du Québec, des Personal Property Security Acts des provinces canadiennes de common law, des principes des droits français et anglais, de l’influence du droit communautaire sur les pays membres de l’Union Européenne. Sont analysés, aussi, dans cette optique, les principaux instruments de l’harmonisation du droit émanant des organisations internationales. Par ailleurs, deux études de cas relatifs à la réforme du crédit foncier en Égypte et à la réforme de l’urbanisme et de l’habitat en République démocratique du Congo, viennent étayer les difficultés que rencontrent les institutions internationales, telles la Banque mondiale et l’ACDI, dans le cadre de projets de réformes visant la bonne gouvernance et l’instauration d’un véritable État de droit, en partie à cause d’un pluralisme des ordres juridiques de ces pays.

L'activité d'une société s'articule autour de contrats qu'elle conclut avec ses partenaires. La conclusion de ces contrats est conditionnée par la solvabilité et la crédibilité de cette société. Pour lever cette condition, il est nécessaire qu'une personne s'engage envers le partenaire cocontractant de la société, le créancier, à assumer personnellement la charge du paiement pesant sur cette société, débitrice, au cas où elle défaillirait. Cette personne, la caution, va adjoindre son patrimoine à celui de la société débitrice en mettant le crédit attaché à sa personne au bénéfice de cette dernière. Une relation contractuelle intuitu personae se crée alors entre la caution, la société débitrice dont l'exécution des engagements est garantie et la société créancière, bénéficiaire du cautionnement : la caution s'engage en considération des liens qui l'unissent à la société débitrice et seul son statut est déterminant ; la personne du créancier ne lui est pas non plus indifférente - et réciproquement - et une confiance mutuelle doit exister entre les deux. Pourtant, ce caractère intuitu personae de l'engagement de la caution aura pour effet d'affaiblir la vigueur du lien contractuel alors que, dans le même temps, le cautionnement donné comme sûreté d'exécution des engagements de la société débitrice est un contrat qui doit être exécuté quelles que soient les contraintes de temps. Or, la caution peut voir sa situation évoluer au point de perdre son statut lorsqu'elle s'est engagée. De même, la société - débitrice ou créancière - peut être touchée plus ou moins profondément en cours de vie sociale par différents événements. Ces événements se répercutent nécessairement sur l'engagement de la caution. Les solutions du droit positif, fondées sur la force obligatoire des contrats, ne prennent en compte ni ces événements, ni le caractère intuitu personae du cautionnement ainsi donné, moins encore son affectation comme garantie des engagements d'une société. Ces solutions ne sont pas satisfaisantes et il faut considérer le cautionnement garantissant les engagements d'une société comme un contrat spécifique en vue de pérenniser cette opération tout en respectant la logique du droit des affaires.

This paper seeks to assess the extent to which the provisions of the Uniform Act dealing with demand guarantees meet the OHADA objective of modernisation to facilitate commercial activity. It notes that in general those provisions are to be welcomed as a helpful contribution towards the aforementioned OHADA objectives. However, it argues that there is scope for some improvement and that a revision of the provisions is desirable, primarily to give the parties greater commercial flexibility by allowing them more freedom of contract and to reduce the areas of uncertainty and confusion. It is proposed to consider the key benefits brought about by the Uniform Act before identifying and explaining the main areas of concern.

La loi du 25 janvier 1985 oriente clairement le droit des procédures collectives vers le sauvetage des entreprises en difficulté. Le législateur s'est donc efforce de réduire les droits des créanciers munis de suretés réelles spéciales, au nombre desquels figurent les créanciers gagistes. Il s'attaque ainsi à l'existence des suretés en favorisant leur annulation ou leur substitution par une autre garantie. Il poursuit en outre l'extinction ou l'amputation systématique des créances garanties. Enfin les créanciers nantis ne peuvent plus exercer librement leur droit de réalisation forcée du gage, encore moins leur droit de préférence, cependant ces atteintes sont compensées par l'éclatement des techniques de réalisation du gage. Celles-ci permettent d'éluder la loi du concours. Mais elles révèlent aussi d'importantes disparités entre les créanciers gagistes.