Bibliographie sélective OHADA

Tarafların sözleşmeden kaynaklanan sorumluluklarını kararlaştırılan zamanda ifa etmemeleri birtakım sorunlara sebep olmaktadır. Özellikle davaların kısa sürede sonuçlandırılamaması, zarar ve kusurun ispatı gibi güçlükler alacaklıyı borcun ifasını sağlayacak arayışlara sevk etmektedir. Cezai şart günümüzde borçlar hukukunda, ticaret hukukunda, iş hukukunda ve medeni hukukta geniş uygulama alanına sahiptir. Tarafların kolay bir şekilde ve kendi iradeleriyle istedikleri gibi kararlaştırabilmeleri cezai şartın sıklıkla başvurulan hukuki işlem olmasının en önemli nedenlerindendir. Borçluyu ifaya zorlama, zararın tazmin edilmesi ve alacağın teminat altına alınması gibi birçok temel işlevi olan cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde hiç veya gereği gibi ifa etmemesi ya da geç ifa etmesi durumunda, alacaklıya ödemeyi önceden taahhüt ettiği edimdir. Cezâî şart anlaşmasından doğan borç, asıl borca bağlı feri bir borçtur. Bu bakımdan asıl borç yoksa cezai şartın varlığından bahsedilemez. Ancak ifa zamanından sonra cezai şart, niteliği veya miktarı bakımından bağımsız bir edim haline dönüşür. ?Sözleşmelerde Cezai Şart? konulu çalışmamız, üç bölümden oluşmaktadır. Giriş kısmında çalışmanın önemi, amacı, yöntemi, kaynakları ve değerlendirme metodu hakkında bilgi verilmiştir. Birinci bölümde hem modern hukuk hem de İslam hukukuna göre sözleşme, şart ve cezai şart kavramları incelenmiş, cezai şartın konusu, amacı, benzer kavramlarla ilişkisi ve çeşitleri araştırılmış, hukuki niteliği, unsurları ve muaccel olmasının şartları tespit edilmiş, İslâm hukukuna göre para borçlarında ve diğer borçlarda cezai şartın hükmü tahlil edilmiştir. İkinci bölümde amacı bakımından sınıflandırılan sözleşmelere cezai şartın etkisi araştırılmıştır. Bu bağlamda sözleşme çeşidi hakkında kısa bilgi verilmiş İslâm hukukçularının görüşleri delilleriyle birlikte tespit edilmiştir. Üçüncü bölümde cezai şartın tadili, iptali ve sona ermesi başlığı altında, modern hukukla mukayeseli olarak cezai şart miktarının indirilmesinin veya artırılmasının kriterleri tespit edilmiş, cezâî şartın iptali ve sona ermesi konusu araştırılmıştır. Sonuç kısmında ise `Sözleşmelerde Cezai Şart? konulu çalışmadan elde ettiğimiz neticeler ifade edilmiştir. Anahtar Kelimeler: İslâm Hukuku, Cezai şart, Borç, Faiz, Zarar. Not performing the responsibilities of two partners on a stated time causes some problems. Especially not ending of the lawsuits in short time and difficulties such as proving of damage and negligence lead to searching to provide executing of debt. Penal clause has a large practice field in law of obligations, trade law, labour law and civil law. Deciding of the partners easily and with their own freedom is one of the most important causes commonly applied process of penal clause. Penal clause having many functions such as forcing to excuting, reimbursing of damage and ensuring the credit is an action that commits to pay to the creditor in case of not performing of the borrower at all in the future. The debt from penal clause contract is a secondary one belonging to the principal debt. So, in the absence of original debt, it is not a case to talk about penal clause. But after the time of execution, penal clause transforms into an independant action. The study titled 'The Penal clause in Contracts' consists of three sections. In the introductory section In the introductory chapter the information has been presented about the goal, the method, resources evaulation method of the study. In the first section, the conditions of the contract and the concept of penal clause have been searched according to both modern law and islamic law and also the subject of penal clause has been examined in terms of its goal and relations with similar concepts and types and also judicial qualification and conditios for being executory and the provision of penal clause with currency debtsand another type of debts according islamic law. In the second section the effects of penal clause to the contracts classified in the respect of the goals have been researched. In this sense a short information has been given about the types of contract and the thoughts of islamic lawyers have been examined. In the third section under the title of remodelling and ending of penal clause, the criteria of the decrease or increase of the quantitity of penal clause in contrast with modern law have been examined and the issue of cancellation and ending of penal clause has been searched. In the conclusion part of the study , the results obtained by the study titled penal clause in contracts have been stated. Key Words: Islamic Law, Penal Clause, Loan, Interest, Los

La gestion de la période de l’avant-contrat s’avère délicate car elle constitue une période de risques. D’une part, vont être échangés, durant cette phase, des documents concernant l’entreprise et leur confidentialité ne sera pas protéger en cas d’échec des pourparlers. D’autre part, en cas de rupture après un temps important de discussions, les investissements en temps et en travaux d’études seront définitivement perdus. Par conséquent, les parties aux négociations vont chercher à conserver leur liberté contractuelle, tout en s’assurant du maintien de la participation de leur partenaire aux pourparlers. Or, les différents droits nationaux présentent des divergences particulièrement marquées dans l’appréhension de la période précontractuelle. Cette difficulté n’est pas effacée par le droit matériel uniforme qui reste trop lacunaire et nécessite le plus souvent l’intervention du droit national. Il s’agit de parvenir à un équilibre entre deux principes fondamentaux connus du droit des contrats : la liberté contractuelle et le principe de bonne foi pour sécuriser les tractations et garantir la prospérité du commerce international. Or, en matière de négociations internationales, le droit apparaît soit trop jeune, soit lacunaire. Ainsi, la question de la possibilité d’étendre la prorogation volontaire de compétence, par une clause attributive de juridiction ou une clause d’arbitrage, à la matière précontractuelle ne connaît pas de réponse évidente puisqu’elle reste subordonnée à l’existence d’un contrat, alors que sa présence fait généralement défaut en matière de contentieux précontractuel. De plus, la nouvelle règle de conflit de lois prévue par l’article 12 du Règlement Rome II n’a pas encore été appliquée et laisse donc des questions en suspens qui seront certainement soulevées en jurisprudence. Sa pertinence s’avère d'ailleurs discutable. Aussi est-il possible d'envisager des adaptations et des correctifs, mais également une réécriture par l’adoption d’une nouvelle règle de conflit de lois en faveur de la loi présentant les liens les plus étroits avec les négociations avec une présomption simple en faveur de la loi de la relation préexistante.

L’étude des aliments en droit privé consiste, à analyser les diverses implications juridiques de cette notion. Dans le langage courant les aliments renvoient à la nourriture. Dans certaines branches du droit privé telles que le droit commercial ou le droit de la consommation, on retrouve la première acception. En droit de la famille, elle présente une spécificité car utilisée à la forme plurielle les « aliments » recouvrent tout ce qui est nécessaire à la vie. Il s’agit d’une définition générale, les aliments sont conçus comme étant le minimum essentiel à la subsistance. Dans la mesure où il n’existe pas de liste définie des éléments nécessaires à la vie, cette thèse tend à rechercher des critères de qualification juridique des aliments, à analyser les moyens d’acquisition de ceux-ci. Ceci révèle une notion polysémique et protéiforme selon la nature des besoins. De même, les obligations alimentaires instaurées par le législateur entre certains proches d’une part et une solidarité collective d’autre part, permettant à celui qui est dans le besoin d’acquérir des aliments, sont caractérisées par un régime juridique, particulièrement dérogatoire du droit commun. Cela démontre que sous l’apparente simplification de la notion d’aliments, il se cache un concept juridique permettant d’assurer une vie convenable aux proches et aux personnes dans le besoin dans le cadre de la solidarité collective.

A l’heure de la réforme du droit des obligations, il n’était pas inutile de revenir sur un phénomène remarqué du droit privé : l’émergence de la faute de fonction. Celle-ci interroge le privatiste quant à la possibilité de transposer dans sa matière une institution de droit administratif : la faute de service. Deux conditions doivent impérativement être remplies pour que la faute de fonction devienne une notion juridique opératoire.La première condition a pour objet de garantir que l’introduction de cette notion ne sera pas source d’insécurité juridique. Or, seule une conceptualisation de la faute de fonction pourrait permettre d’atteindre cet objectif. Celle-ci explique pourquoi la faute de fonction concerne les préposés et les dirigeants de personne morale : ces deux agents exercent communément une fonction pour le compte d’une entreprise. Ce point commun explique que leurs fautes de fonction correspondent aux mêmes critères de définition.La seconde condition a pour objet de vérifier que la faute de fonction peut être opérationnelle en droit de la responsabilité. Fondé sur la théorie du risque-profit et la théorie du risque anormal de l'entreprise, ce régime, articulé autour de la notion d’imputation, est particulièrement efficient en droit de la responsabilité civile où les fonctions de réparation et de sanction doivent être conciliées. En droit de la responsabilité pénale, droit sanctionnateur, la faute de fonction ne semble devoir s’exprimer que de façon très résiduelle.

La stipulation des clauses de force majeure dans les contrats internes et internationaux de longue durée procède de la liberté contractuelle et doit sa raison d'être dans la répulsivité des normes supplétives d'allocation des risques. La reconnaissance de leur licéité reste incertaine en raison des difficultés d'identification de leur technique et de leur nature juridique que la doctrine assimile à la quadrature du cercle en géométrie. Compte tenu de l'impact de l'aléa sur l'existence de l'objet et la valeur de l'obligation de garantie qui constitue l'essence des clauses de force majeure, une summa divisio peut être fondamentalement esquissée entre les clauses d'appréciation et d'attribution des risques de force majeure. Les unes sont assujetties à un aléa juridique et relèvent du régime des actes juridiques aléatoires. Les autres sont affectées par un aléa économique et procèdent du régime des actes juridiques commutatifs même si la jurisprudence les rattache indûment au régime des clauses de responsabilité. De lege ferenda, la rationalisation du régime des clauses de force majeure nécessite la codification du raisonnable en tant que principe directeur du droit interne des contrats afin d'entreprendre leur summa divisio en soumettant distributivement les clauses d'appréciation des risques au test qualitatif du raisonnable de conformité et les clauses d'attribution des risques au test quantitatif du raisonnable de modulation

L’étude de l'avant-contrat en droit des contrats d'auteur est celle de la période précédant le contrat d'auteur, période de l'avant-contrat et des avant-contrats pouvant jalonner celle-ci. Cette étude s'intéresse à l'articulation, dans la période précédant la conclusion du contrat, entre les règles du droit commun et les règles du droit des contrats d'auteur auxquelles sera soumis le contrat préparé. Il apparait que la période de l'avant-contrat est, au delà de l'influence indirecte qu'exerce le droit d'auteur sur la justification d'un renforcement de certains devoirs, entièrement soumise au droit commun. L'avant-contrat précédant le contrat d'auteur est ainsi régulé par le droit commun. Le droit spécial des contrats d'auteur n'est cependant pas absent de la période de l'avant-contrat. Il intervient dans cette période en encadrant les avant-contrats pouvant être conclus par l'auteur, délimitant un cadre à l'intérieur duquel pourront s'épanouir ces contrats préparatoires. Les avant-contrats apparaissent alors comme le vecteur de l'infiltration des règles du droit des contrats d'auteur dans la période de l'avant-contrat.

Les droits et actions attachés à la personne se manifestent en des domaines variés. Exceptions à l'action oblique et à certaines règles des procédures collectives, ils constituent également des biens propres dans la communauté légale. Cette hétérogénéité de leur utilisation conduit à s'interroger sur l'existence d'une véritable notion juridique. La comparaison des différentes prérogatives entre elles, rendue possible par l'existence d'enjeux communs, conduit à constater l'existence d'une telle notion. Son identification peut alors être entreprise. Marquée par une subjectivité la rendant difficilement appréhendable, la notion peut pourtant être approchée, précisée et construite. L'étude de l'objet de l'attache à la personne conduit quant à elle à constater l'existence d'une distinction constante entre aptitude à exercer et résultat découlant de cet exercice. Cette distinction, qui se confond avec la distinction du titre et de la finance, permet alors de révéler le domaine réel des droits et actions attachés à la personne. Englobant les droits extrapatrimoniaux qu'ils réunissent au sein du patrimoine, ils apparaissent même à l'origine des droits patrimoniaux non attachés à la personne. Ils conduisent alors à réorganiser l'ensemble des droits subjectifs.

La présente thèse renvoie à un essai théorique et comparatif sur le concept d'illicéité en matière de responsabilité civile extracontractuelle pour le fait personnel. L'impérieuse nécessité d'une étude de l'illicéité se déduit de la volonté de reconnaître explicitement un tel concept et de le concevoir comme un fait générateur de responsabilité civile extracontractuelle dans le système québécois, c'est-à-dire de lui conférer une autonomie et une fonctionnalité propres. Une telle reconnaissance de l'illicéité apparaît sans conteste novatrice dans la doctrine juridique québécoise et exige une clarification de notions périphériques à l'illicite, que ce soit l'illégalité ou la faute. Le Titre premier se confine à poser les assises dogmatiques de l'illicéité au regard de sa signification et des acteurs en présence, dans la sphère civiliste de la responsabilité extracontracruelle pour le fait personnel. Il poursuit un objectif essentiel de clarification : d'abord, l'identification des couches conceptuelles de l'illicéité dans ses prédicats objectif et subjectif; ensuite, son sens envisagé du point de vue de l'auteur responsable et que l'on doit réfuter du point de vue de la victime exclusivement. Le Titre second ouvre la voie à un questionnement sur l'opportunité d'introduire la notion d'illicéité dans le système québécois de la responsabilité civile extracontractuelle pour le fait personnel. Il est alors indispensable d'investiguer dans des traditions juridiques civilistes helvétique et française qui manient le concept afin d'appuyer sa reconnaissance dans notre droit. Il poursuit un dessein primordial d'innovation qui consiste à jauger les avantages et les obstacles dirimants à la reconnaissance d'une portée normative propre de l'illicite.

Le dogme de l'autonomie de la volonté est considéré comme le socle sur lequel les relations contractuelles reposent. La doctrine libérale, volontariste et individualiste, pense qu'en vertu du consentement que l'on exprime pour entrer dans un rapport d'obligations, les prestations obligationnelles doivent recevoir exécution. En dehors des situations qui sont légalement prévues, nul ne peut se plaindre du défaut ou du déficit d'intérêt une fois que le contrat est conclu. L'équilibre contractuel est alors réalisé par le simple fait de l'acceptation des deux parties de contracter. Et les mécanismes de bonne foi et d'abus de droit n'offrent qu'une protection déficitaire à cet équilibre. La philosophie libérale soutient la coexistence des intérêts qui est caractéristique de la responsabilisation des parties. Au demeurant critiqué, le principe de l'autonomie de la volonté sur lequel s'est construite la théorie générale du contrat ne peut plus être l'unique paradigme de gestion des relations obligationnelles. Leur configuration contemporaine est caractérisée par la prédominance de l'unilatéralisme et des pouvoirs contractuels. Cette double réalité contrarie la théorie du consentement. Phénomène déjà connu avec l'arrivée des contrats d'adhésion, la contractualisation de masse engendre aujourd'hui des contrats de dépendance encore appelés contrats de pouvoirs. L'objectif à atteindre est la maximisation des profits, c'est-à-dire l'efficience économique. Le besoin de réalisation des attentes légitimes de la partie qui est en état de faiblesse commande une nouvelle vision dont le solidarisme contractuel est le support. Définissant le contrat par rapport à sa finalité sociale, cette doctrine défend la collaboration des intérêts. Ceci a pour objectif de permettre à chaque partie d'accéder à la lisibilité ou encore à l'intelligibilité de la relation d'obligations, afin qu'elle décide en ayant une suffisante largeur de vues. II est important que de nouveaux marqueurs d'équilibre émergent. L'on parle alors des obligations de proportionnalité et de cohérence ainsi que de la nouvelle conception de la cause de l'obligation. II s'agit aussi de l'avènement de nouveaux instruments de gestion du processus contractuel que sont : les obligations systématiques de conseil et de motivation, et la présomption de vérité systématique du contractant en situation de vulnérabilité. L'ajustement épistémologique ainsi défini oeuvre à la reconnaissance d'un droit des relations contractuelles inégalitaires.

Le droit des contrats subit depuis quelques années des mutations importantes, au premier rang desquelles figure l’émergence de sources nouvelles, à l’instar des droits fondamentaux issus de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention EDH). Leur application classique dans les relations verticales unissant l’État à l’individu a connu un prolongement évident par la reconnaissance de l’effet horizontal du texte en droit interne, impliquant leur respect jusque dans les relations privées.L’interprétation du contrat, consistant à en révéler le sens et les obligations qui en découlent, constitue l’objet de l’étude menée. La lecture de l’acte contractuel doit se faire en conformité avec l’interprétation opérée par le juge européen de la Convention EDH. De ce constat émerge tout l’intérêt de la recherche, consistant à mettre en avant la confrontation évidente pouvant naître entre d’une part le contrat - porteur de principes forts (particulièrement l’autonomie de la volonté, et ses corollaires telles la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat) - et d’autre part le respect des droits fondamentaux. Dans quelles mesures ces derniers peuvent-ils influer sur l’interprétation d’un contrat privé ?Le travail de recherches entrepris révèle un rôle sensible des droits fondamentaux sur l’interprétation du contrat - le respect des droits fondamentaux prime de manière générale la force obligatoire - et constate que cette influence est le fruit d’une démarche complémentaire du juge européen, lequel dicte, et du juge interne, lequel réceptionne les droits fondamentaux dans l’interprétation.Cette étude - bien que certains de ses aspects paraissent encore empiriques - témoigne d’une influence perfectible des droits fondamentaux sur l’interprétation du contrat. En ce sens, des pistes d’améliorations, tant au niveau européen qu’interne, ont pu être envisagées

La hiérarchie des normes est une notion commune du langage juridique. Les conventions, à l’instar de la Constitution à l’égard de la loi, peuvent-elle entretenir entre elles des relations hiérarchiques ? Trois éléments feraient obstacle à cette hypothèse. L’effet relatif des conventions, l’identité de nature juridique de ces actes et, enfin, le fait que les conventions ne soient pas des règles de Droit mais des actes d’exécution du droit.Lever un à un ces obstacles qui ne sont pas rédhibitoires et démontrer que le contrat est une règle de Droit, autorise alors à admettre théoriquement cette hypothèse. L’étude du droit positif permet ensuite de confirmer que des conventions peuvent entretenir des rapports hiérarchiques. Tel est le cas du contrat de société à l’égard des conventions de la société contractante ou bien encore du mandat à l’égard du contrat projeté.Il est alors possible d’étudier les conditions dans lesquelles un lien de nature hiérarchique peut apparaître. Les conditions préalables à cette mise en ordre supposent une pluralité d’actes et la nature conventionnelle de ceux-ci. Les « éléments constitutifs » du lien hiérarchique supposent eux que la convention qui occupe la place de norme supérieure soit impérative à l’égard des parties à la seconde convention

Notion d'apparence simple, la remise de la chose n'est que rarement étudiée en tant que telle. Les principaux développements lui étant classiquement consacrés n'ont trait qu'à ses effets et conduisent, en règle générale, au constat suivant lequel elle n'occupe qu'un rôle marginal en droit des contrats. Pourtant une analyse de la remise de la chose en contemplation de sa réalité matérielle permet de l'appréhender sous un jour nouveau. Elle peut alors être définie comme la combinaison d'un abandon par le remettant, suivi d'une prise de possession par le bénéficiaire. Juridiquement ce double mouvement, inhérent à toutes les remises, se traduit alors par les notions de mise à disposition et d'enlèvement. Une telle présentation permet, tout d'abord, de proposer une analyse nouvelle de l'obligation de remise, qui prend alors les traits de l'obligation de mise à disposition issue de l'obligation de praestare du droit romain. Ensuite, elle autorise à systématiser des remises détachées du contrat dans lesquelles l'accord de volontés se cristallise sur le double mouvement. La remise envisagée classiquement n'est guère une opération pleinement juridique, mais présentée de façon renouvelée, elle semble pouvoir être dotée d'une véritable juridicité. En raison de ses spécificités et de son autonomie vis-à-vis des obligations de facere et de dare, l'obligation de mise à disposition participe alors de la refonte de la summa divisio des obligations en fonction de leur objet. Lorsqu'elle est détachée du contrat, la remise de la chose ne saurait être considérée comme un fait. Produisant des effets de droit, elle demeure donc une opération juridique.

Imaginée au milieu du XIXe siècle pour satisfaire de mauvais prétextes, asservie aussitôt à une logique fonctionnaliste, la théorie de l’inexistence naissait sous de bien mauvais auspices. Faute d’avoir jamais pu se défaire de ses excès, elle était condamnée à subir le feu de la critique doctrinale, et à y succomber. Si bien que c’est finalement son acte de décès que dressèrent, un siècle passé de cette vie polémique, les Travaux de l’Association Henri Capitant. Aujourd’hui pourtant, n’ayant jamais au reste tout à fait déserté les prétoires, la notion d’inexistence, débarrassée de sa théorie, semble renaître. Un courant doctrinal nouveau tend désormais à convaincre que, loin de constituer la catégorie pratique, et non logique, à laquelle on l’avait hier ravalée, l’inexistence se présenterait tout au contraire comme une catégorie purement logique et nullement pratique. Et de fait, si l’on veut bien reconnaître que ses effets autant que son régime ont vocation à tout emprunter à la nullité absolue, formant ensemble un droit commun de l’anéantissement radical du contrat, il n’est plus aucun obstacle à en refaire l’examen méthodique, qui est celui de ses causes. Comme toute chose, le contrat est inexistant chaque fois que lui manque un des éléments constitutifs de sa définition, autrement qualifiés d’essentiels. Si l’on s’entend pour désigner sous ce mot l’accord de volonté destiné à produire des effets de droit, il apparaîtra que son essence est tout entière dans la volonté des parties, et que celle-ci peut alors faillir pour des causes propres à la personne même de ces auteurs, aussi bien, et plus souvent même, que pour des causes relatives à la teneur de leur volition. Ainsi borné, le domaine de l’inexistence n’empiète plus sur celui de la nullité. Contre l’instrument de dérèglement théorique qu’elle fut autrefois, l’inexistence reparaît pour ce qu’elle est simplement : une notion juridique ayant vocation, autant que d’autres, à sanctionner la formation du contrat.

L’étude des régimes de responsabilité civile applicables aux prestataires de service en ligne est l’occasion de faire ressortir la fonction de promotion d’une stratégie de régulation octroyée à l’institution de la responsabilité civile dans un contexte de crise de la normativité étatique. À ce titre, il devient opportun de distinguer à côté des fonctions traditionnelles de la responsabilité civile (réparation des victimes, répression des comportements antisociaux, et prévention des dommages) impliquant l’adoption d’une approche horizontale, une nouvelle fonction découlant d’une approche verticale et témoignant de la recherche d’une répartition efficace des activités de régulation entre acteurs publics et acteurs privés aux fins de rendre obligatoires les normes étatiques à leurs destinataires. Au sein du cyberespace, l’État ne bénéficie pas du monopole de l’activité normative comme d’ailleurs les transformations de l’État régulateur le laissaient pressentir au sein du monde réel. Bien plus, l’architecture du réseau réduit les coûts de mise en oeuvre des systèmes d’autorégulation tout en rendant les modes traditionnels de régulation moins effectifs. Un certain nombre d’acteurs privés disposent, du fait de leur maîtrise de la technologie et de leur position d’intermédiaire, d’un pouvoir normatif de fait et de droit, et plus généralement, d’un pouvoir de régulation de fait et de droit se traduisant par la création de normes privées, le contrôle des comportements déviants et leur sanction. L’État a donc besoin de recourir à ces acteurs, véritables régulateurs privés spontanés, aux fins de rendre sa stratégie de régulation efficace. Cependant, derrière le discours de la diversification nécessaire des sources de droit se dessine une « dé-juridicisation » latente en même temps qu’une nouvelle répartition des compétences entre acteurs publics et acteurs privés. Ceci est vrai aux États-Unis comme en Europe et plus particulièrement en France en dépit de l’adoption de stratégies de régulation distinctes. Paradoxalement, le peu de considération accordée à la fonction de promotion d’une « régulation juridique de source privée » attribuée la responsabilité civile a servi à renforcer l’immunité des régulateurs privés. Or, c’est seulement à l’aune de cette fonction qu’il est possible de saisir l’enjeu juridique et politique que représente la responsabilité des prestataires intermédiaires de service en ligne.

L'analyse des responsabilités des constructeurs en matière de risques du sol amène à deux constats. D'une part, l'attribution des responsabilités est parfois insatisfaisante, ceci est remarquable en responsabilités contractuelle et délictuelle : une plus grande rigueur dans les rôles dévolus à certains constructeurs est nécessaire. D'autre part, le déficit de communication entre le technicien et le juge est patent ; cet aspect intéresse avant tout la responsabilité décennale et les causes d'exonération de responsabilité : la qualité de l'information délivrée par le technicien est à améliorer. En matière contractuelle, la mission VISA de l'architecte nécessite une réévaluation. Les missions L et Av du contrôleur technique devraient être indissociables en secteur urbain. Le contrat de construction de maison individuelle serait amélioré par l'auto information du constructeur (consultation des documents géologiques disponibles), outre une assurance risques du sol. En matière délictuelle, le fondement réel retenu pour l'application de la théorie des troubles anormaux de voisinage aboutit parfois à des décisions iniques. Les causes d'exonération posent difficulté à travers la force majeure ; une démarche progressive intéressant l'extériorité, l'imprévisibilité, l'irrésistibilité pourrait constituer une voie de rationalisation. Concernant les responsabilités en jeu après la réception, il est souhaitable de se référer aux fonctions stabilité, protection, usage pour rationaliser les approches de l'ouvrage et de l'élément d'équipement, outre l'extension de la notion d'indissociabilité.

This is a thesis in contract law concerning the distinction between interpretation of contracts (“tolkning”) and construction of contracts (“utfyllning”) traditionally upheld within Scandinavian doctrine. To some extent, this distinction has always been a source of conceptual confusion, but in late-modern times, it has, in certain respects, become almost unintelligible – owing to the gradual loss of function of the form of rationality that originally sustained it. The distinction is now a mere artefact. In itself, this fact does, of course, not make this particular conceptual contraption exceptional. As they are absorbed into the language of contract law, all successful contract law concepts undergoes a process of reification. In the case of the distinction between interpretation and construction, the result is, however, unusually curious. In its traditional form, the distinction expresses the hope for a law of contract that is organized according to scientific principles. It rests on the assumption that it is desirable and possible, in principle, to separate science from non-science. It presupposes that questions of fact are separable from questions of law, Is from Ought, and the uncovering of the meaning of legal documents from the application of the rules they contain. The distinction promises that it is possible to escape the confines of the law-text, to reach beyond the text and the play of words constituting its interpretation, in order to ground interpretive discourse in factual reality. Yet, the distinction itself is nothing but text, i e, nothing but law. Drawing on the Kantian tradition, specifically on the writings of Wittgenstein, the author subjects this contradictory structure to criticism. The aim of the study is, however, not to once and for all remove the contradiction. On the contrary, the policy advocated is one of acceptance – mediated through historical awareness. By distancing ourselves from the vision of law and science that is immanent in the distinction under scrutiny, we would be able to come to terms with the hermeneutical side of contract interpretation, and with the inscrutability of the subjective dimension of the contract construct. When interpretation is called for, it is due to the very fact that there is no verifiable intention, yet the conclusions of the interpreter are given in the form of reports on what the parties actually intended. This, the author concludes, does not make the interpretation of contracts unscientific, even though we, being Scandinavian private law lawyers, were fostered to think otherwise.

Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent, mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de l'encadrement de ce phénomène.

The contractual intermediary, a qualifier more than a real qualification, designates those whose activity, from a contractual source, consists in bringing together two or more people with a view to concluding a contract. Unknown as much as unloved, these intermediaries who officiate in fields as varied as insurance, banking, transport or advertising in particular, are rarely grouped under a single term. Doctrine and case law deal separately with agents, commission agents, brokers, commercial agents, etc. This segregation does not make it possible to understand the object of the activity of intermediary, nor to highlight the common points that exist. among all these professionals.

Initialement confondues, ce n’est qu’avec l’adoption du Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV, que la responsabilité civile et la responsabilité pénale se sont pour la première fois nettement distinguées. La justification de leur dissociation procédait alors de la volonté de distinguer deux objectifs différents, la réparation d’une part et la punition d’autre part, en les rattachant respectivement à un ordre de responsabilité lui-même différent. Aujourd’hui cependant, les liens qui unissent la responsabilité civile et la responsabilité pénale ne s’accordent que très imparfaitement avec ce qui a motivé, voilà plus de deux siècles, la consécration de leur séparation. En effet, ils témoignent de l’existence de deux évolutions, d’ailleurs contradictoires, dont l’une seulement est compatible avec la raison d’être de la nouveauté marquée par le Code du 3 brumaire an IV. Ainsi, et très logiquement au regard de ce qui a fondé leur dissociation, la responsabilité civile et la responsabilité pénale sont soumises à des régimes juridiques qui entretiennent entre eux des liens qui ne cessent de se distendre. Cette première tendance, qui doit être approuvée et qui pourrait même être amplifiée, s’explique par la nécessité de permettre à chaque ordre de responsabilité de remplir du mieux possible la fonction qui lui est assignée à titre principal, en s’affranchissant de considérations qui peuvent lui être étrangères. Ceci étant, et paradoxalement, la responsabilité civile et la responsabilité pénale développent toutes les deux des fonctions accessoires, lesquelles permettent alors d’établir entre celle-là et celle-ci l’existence de nouveaux liens. Cette seconde tendance doit toutefois, à l’inverse de la première, être désapprouvée, dans la mesure où elle a pour effet de rattacher à la responsabilité civile ou à la responsabilité pénale des fonctions que leur régime juridique ne leur permet pourtant pas, dans l’ensemble, d’atteindre correctement.

L'Apparition récente du concept d'économie du contrat en jurisprudence permet de mettre au jour ses deux fonctions. D'une part, elle constitue une grille de lecture du contrat. Elle est en effet apparue comme une référence dans la détermination de la loi du contrat, qu'il s'agisse de son contenu obligatoire ou de son régime. Entre objectivisme et subjectivisme, la référence à l'économie du contrat marque une rationalisation de la volonté des parties. A leur intention réelle est substituée une intention normale telle qu'elle émanerait de contractants rationnels. En ce sens, l'économie du contrat est un parangon contractuel, dont la coloration économique est nette et apparaît également une référence pour en apprécier le sort, permettant la survie des contrats utiles et la disparition ou l'adaptation de ceux ne présentant pas ou plus d'intérêt. Une telle fonction n'est cependant admissible qu'à la condition de circonscrire plus étroitement la notion d'utilité. Au-delà de l'intérêt du contrat ou des parties, c'est finalement l'intérêt de l'opération contractuelle que tend à garantir la référence à l'économie du contrat