Bibliographie sélective OHADA

Les discriminations à l'embauche, qui consistent en le refus pour un employeur de recruter un ou plusieurs candidats pourtant compétents sur le fondement de considérations non-objectives prohibées par la loi française, portent atteinte au principe d'égalité de traitement entre les individus cher à la République. C'est la raison pour laquelle, depuis quelques années maintenant, on assiste à la mise en place d'un ensemble de mesures destinées à lutter contre le phénomène discriminatoire lors de l'embauche. Ce vaste ensemble de mesures constitue ce qu'on appelle la politique criminelle de lutte contre les discriminations à l'embauche. S'y intéresser, objet du présent travail de thèse, c'est se poser et répondre à la question de savoir si l'ensemble des moyens mis en œuvre en France aujourd'hui pour lutter contre le phénomène discriminatoire spécifié permettent effectivement d'y répondre avec pertinence. Autrement dit, la politique criminelle de lutte contre les discriminations à l'embauche, telle qu'envisagée et conçue aujourd'hui dans notre pays, permet-elle de maîtriser, voire même d'enrayer, les pratiques discriminatoires énoncées ? Pour y parvenir, nous procédons ici à une analyse critique des mécanismes et procédés mis en place par les acteurs œuvrant pour la lutte contre les discriminations à l'embauche. Aussi, notre analyse s'organise autour des deux volets constitutifs de cette politique criminelle que sont le volet répressif et d'aide aux victimes, ainsi que le volet préventif.

The objectives of this research paper are: to examine the status of collective agreements under the common law; highlight impacts of statutory intervention on common law perception of collective agreements, and discuss how the National industrial Court (NIC) and the Constitution of the Federal Republic of Nigeria 1999 (as altered) have broadened the horizon of enforceability of collective agreements in Nigeria. Reliance is placed principally on statutes, judicial decisions, textbooks written by learned authors as well as international best standard and practices championed by the International Labour Organization (ILO) and practices in some foreign jurisdictions. The findings of the research were that under the common law, collective agreements are ordinarily not binding, they are considered as a ‘gentleman's agreement‘, a product of a trade unionist's pressure, binding only in honour or on the goodwill of the parties thereto, unless and until it is incorporated expressly or impliedly into the contract of employment. However, statutory intervention has slightly altered the common law notion of collective agreements, e.g. where the Minister of Labour and Productivity is empowered to declare, by order, that part or the whole of an agreement deposited in his office is binding on the parties. Furthermore, with the enactment of the NIC Act and the listing of the NIC in the 1999 Constitution as a superior court of record (following the alteration of the Constitution, necessitated by the N.U.E.E. V BPE case), the Court now has exclusive jurisdiction to adjudicate on a wide range of labour matters, industrial relations and application of international best practices such as the standard and principles of the International Labour Organization (ILO), and practices in foreign jurisdictions. It has been argued that the enforceability of collective agreements is in tandem with international best practices, which the NIC can readily give effect to, if it is pleaded and established/ proved as a fact. This has invariability expanded the frontiers of enforceability of such agreements. Therefore, the common law position on the status of collective agreements has been rendered otiose and obsolete, giving way to the sparkling provisions of enforceability guaranteed by the NIC Act and the Constitution respectively. Notwithstanding, it is highly recommended that parties to a collective agreement should expressly state their intention whether or not to be bound; the duration of the agreement should be stated and whether, and when, it should, be reviewed; experts and other stakeholders should be properly consulted before an agreement is entered into; an arbitration clause may be included in case a party breaches its own part of the agreement. Industrial democracy ought to be promoted in all sectors. Strikes and lock outs should be used only as a last resort for enforcing compliance with a collective agreement, because these industrial actions cause devastating effects on the economy and on the lives of the citizenry generally.

Le Mali étant une ancienne colonie française, il y a de fortes ressemblances entre les deux droits au niveau de la définition de sanctions applicables notamment la requalification du contrat de travail, la nullité du contrat de travail. Mais l'application des sanctions dans ces deux pays ne se fait pas de la même manière. Cela s'explique par des raisons sociales, culturelles et économiques. Pour illustrer les points de convergences et de divergences entre ces deux législations, il nous a été nécessaire d'analyser les sanctions civiles, administratives et pénales dans les deux pays sur la base de l'étude en entier du droit du travail français d'avant la réforme de la loi du 13 juillet 1973 portant sur le contrôle de la cause réelle et sérieuse du licenciement jusqu'à nos jours notamment la loi du 28 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail avec l'exemple de l'article L.1237-11 portant la rupture conventionnelle du contrat de travailDe cette comparaison, il m'a paru pertinent de faire des suggestions pour améliorer le droit du travail malien à l'image du droit français tout en l'adaptant l'avant projet unique de l'O.H.A.D.A sur le droit du travail africain à cause du développement du marché économique et social du monde et de la place qu'y occupe en Afrique de l'Ouest. Par ce que notre code du travail date de 1992 et que depuis cette date aucune reforme importante n'a été opérée.

Etat des lieux et perspectives du droit du travail dans le droit de l'OHADA

Le licenciement pour motif personnel, à la différence du licenciement pour motif économique, est intimement lié à la personne du salarié. Il constitue une notion essentielle en droit du travail, qu'on retrouve dans la plupart des États au monde, mais souvent, sous une terminologie différente. Face à ce constat, on serait tenté de se demander si laréglementation du licenciement pour motif personnel est réellement variable d'un pays à un autre. La réponse à cette question suppose une analyse comparée des législations de certains États. À ce titre, seuls la France et le Sénégal, deux États qui sont par ailleurs fortement liés par l'histoire, ont retenu notre attention. L'étude du droit du licenciement pour motif personnel en France et au Sénégal laisse entrevoir à la fois des similitudes et des divergences. Cette situation se justifierait d'ailleurs à plus d'un titre. En effet, parce que la France a constitué la puissance colonisatrice du Sénégal de 1854 jusqu'en 1960, le droit français a largement influencé le droit sénégalais et ce, depuis belle lurette. Mais, on ne peut s'empêcher de constater que cet impact a tendance à s'amenuiser de plus en plus. En effet, il apparait qu'à un moment donné, le législateur sénégalais a pris conscience du fait que l'idéal serait, non pas de mettre en place un droit du travail qui serait en grande partie calqué sur le droit de son ancienne puissance colonisatrice, mais plutôt d'élaborer un droit qui prendrait en compte les spécificités locales et les réalités nationales. Cette volonté du législateur est d'ailleurs visible aussi bien à travers l'ancien Code du travail sénégalais de 1961 qu'au niveau du nouveau Code de 1997. Le législateur de l'OHADA, de son coté, a su quelque peu freiner cette tendance. Une analyse minutieuse des dispositions de l'avant-projet d'acte uniforme portant sur le droit du travail laisse supposer un réel rapprochement avec le droit français actuel. Notre étude constitue donc l'occasion d'analyser cette évolution originale. De façon plus précise, elle permet, non seulement de recenser et d'expliquer les divergences notées au sein des droits français et sénégalais, mais aussi de mettre en exergue les innovations apportées par l'avant-projet d'acte uniforme de l'OHADA portant sur le droit du travail.

Cette communication s’attache à comprendre les difficultés du dialogue social dans les organisations de l’économie sociale, sans chercher à en décrire les modalités pratiques et les différentes formes (consultation, négociation collective…). La présentation des rares études régionales réalisées par les syndicats d’employeurs de l’économie sociale permet de conclure à une faible présence des institutions représentatives du personnel dans le secteur, dominé par des petites associations. Surtout, ces études mettent en lumière la complexité d’un dialogue social dans des organisations dominées par la place du sociétaire ou du militant et non du salarié. La présente étude revient donc sur les origines historiques et politiques de ces structures qui ambitionnaient l’abolition du salariat et, partant, formule l’hypothèse d’une filiation et d’une cohérence, plutôt que d’une rupture et d’une contradiction. This contribution sets out to understand the difficulties of the social dialogue in social economy organizations without going detail about the different practices and forms (consultations, collective bargaining, etc.). From an examination of the rare regional studies undertaken by social economy employers’ organizations, it can be concluded that formal employee representation has a weak presence in the sector, which is dominated by small nonprofit organizations. These studies particularly reveal the complexity of the social dialogue in organizations where members or activists play a more important role than the employees. The article thus considers the historical and political origins of these organizations that aim to abolish waged labor and, consequently, argues this suggests continuity and coherence rather than a split and a contradiction.

Assurer un équilibre, entre les différentes parties du contrat du travail, a toujours été l'un des buts de la création de la branche du droit du travail. La mise en place des règles du droit du travail réside, certes, dans une finalité particulière ; elle est constituée par la volonté d'émanciper le travailleur même, dans l'espace de l'entreprise. C'est assurément dans le même dessein que, pour permettre aux libertés individuelles de ne pas rester à la lisière de l'entreprise, des droits d'expression collective ont été attribués aux travailleurs : la liberté syndicale, le droit de grève et le principe de participation. Il convient d'étudier la fondamentalité de ces droits, dans un champ qui doit nécessairement s'affranchir de tout ordre juridique national, en regard du caractère universel dont ils disposent. Mais encore faut-il partir de deux ordres internes pour mener une réflexion non superficielle. Comment ne pas dès lors partir du « pays des droits de l'homme » et du « quartier latin de l'Afrique », pour voir dans quelle mesure les droits fondamentaux de l'homme au travail sont partout respectés. La problématique de « mimétisme juridique » génère t-elle des difficultés sur le plan des garanties des libertés collectives des travailleurs en Afrique et, plus précisément, au Bénin ? Qu'en est-il de la réalité des droits fondamentaux de l'homme au travail dans l'ex Dahomey ? Telles sont les formes de questions auxquelles cette étude comparative des libertés collectives des travailleurs se propose d'apporter une esquisse de réponse.

Ancienne colonie française, le Sénégal à l'instar de beaucoup d'autres pays de l'Afrique Occidentale Française (AOF) a subi l'influence du droit français.Cependant, après les indépendances, les jeunes Etats africains, bien que s'inspirant toujours de cet héritage commun que constitue le droit français, ont essayé de bâtir leur propre législation en tenant compte des contextes sociologique, politique, mais surtout économique. Ainsi, au Sénégal, le législateur, sous prétexte des réalités locales, mais aussi de la nécessité du développement, a instauré un droit des relations collectives de travail en général, et des conflits collectifs du travail en particulier, fondée sur une conception assez particulière du syndicalisme, qui vise à accentuer leur responsabilité (sans pour autant occulter celle des grévistes) et qui finalement, aboutit à une limitation du droit de grève, qu'on jugera excessive. Ainsi, force est de constater qu'aujourd'hui, ce droit sénégalais des conflits collectifs tranche sur plusieurs points avec le droit français.L'étude de la responsabilité à l'occasion des conflits collectifs de travail nous permet de faire le bilan, de voir ce qui reste de cet héritage juridique que constitue le droit français, et dans quelle mesure il peut toujours constituer une référence pour le Sénégal, compte tenu des objectifs visés et surtout du contexte nécessairement différent dans lequel s'exercent les conflits collectifs du travail.

Dans l’entreprise, la responsabilité de l’employeur découle classiquement de la reconnaissance de pouvoirs. Un tel constat peut-il être établi au sujet des représentants des salariés ? Répondre à cette question suppose que soit identifiée la nature des prérogatives qui sont confiées par le code du travail aux titulaires de mandat électifs, ou syndicaux, au sein de l’entreprise. Cette étude a donc pour objectif de proposer une qualification des attributions des représentants du personnel puis d’en tirer conséquence sur le plan de la responsabilité.L’analyse des caractéristiques de ces attributions conduit à rattacher celles-ci, pour l’essentiel,à la catégorie des droits-fonctions et à exclure souvent la qualification de pouvoir. Ce choix n’a cependant pas pour effet d’écarter toute responsabilité du titulaire du mandat, comme on aurait pu le supposer. La qualification de droit-fonction appelle un régime de responsabilité original et particulièrement adapté à la mission des représentants des salariés au sein de l’entreprise. Elle permet, notamment, de sanctionner le manquement au devoir d’agir.L’absence de pouvoir des représentants du personnel ne s’accompagne donc pas d’une totale immunité.

Advancing technology has caused rapid and dramatic changes in the world of work. Labour law systems grounded in the industrial era, with their emphasis on collective bargaining, are not suitable in today’s world of work. Throughout the world, the ‘atypical employee’ is replacing the standard or typical employee whose terms and conditions of employment were generally regulated by collective agreements. Atypical employee’s terms and conditions of employment generally are not regulated by collective agreements. World– wide trends in the decentralisation of collective bargaining, decollectivisation and individualisation of the employment relationship have contributed to a decline in trade union power and influence. Consequently the number of workers covered by collective agreements has decreased. Collective bargaining has been rendered less effective because of the changing the world of work. The South African labour law system places a huge emphasis on collective bargaining, particularly at industry level, for the protection of employee interests. Given these trends in the changing world of work, the appropriateness of this emphasis on industry or central level collective bargaining is questioned. The vacuum left by the inadequacy and inability of trade unions to protect employee interests in a comprehensive manner by means of collective bargaining, needs to be addressed. The following alternative means of protecting employee interests are considered: (i) The socialisation of the law of contract; (ii) the interpretation given to the constitutional right to fair labour practices; and (iii) the role of good corporate governance and corporate social responsibility. These alternative means of addressing legitimate employee interests could play a role in filling the vacuum created by trade union decline. The South African law of contract is capable of bridging the gap between law and justice by the application of the concepts of good faith and public policy, so that employment contracts may take cognisance of employee interests despite the imbalance of power between employer and employee. The protection of worker interests by means of the constitutional right to fair labour practices depends on the judge’s interpretation of what is fair. Implementation of good corporate governance codes can be influential in protecting and promoting employee interests.

A défaut de définition légale du cadre, la notion est fonctionnelle et s’applique à des modes de fonctionnement, allant du salariat traditionnel au quasi-entrepeneuriat. Aujourd’hui, les cadres exerçant un pouvoir de commandement s’effacent devant les cadres experts mettant en oeuvre une compétence technique. Leur mode de fonctionnement professionnel est de moins en moins en adéquation avec le droit du travail : le contrat de travail classique devient incongru pour le cadre quasi – indépendant qui dispose d’autonomie, s’affranchit du lien de subordination et participe au pouvoir de direction. Face à l’inadaptation du droit et à son impuissance, il est nécessaire de construire un régime juridique pour ces « cadres quasi-indépendants », hors du droit du travail. Malgré un expansionnisme manifeste du droit du travail, se dessine une cohabitation entre salariat et non salariat. L’instauration d’un droit de l’activité, susceptible de regrouper un corps de règles d’application générale, dépassant le clivage traditionnel entre activités salariées et non salariées peut apporter des éléments de réponse aux « cadres quasi-indépendants », désireux de sortir de la protection traditionnelle inadaptée du droit du travail. Aussi plutôt que de « forcer » le cadre traditionnel du droit du travail en multipliant les exceptions et statuts dérogatoires pour protéger des pseudos salariés, il semble préférable de faciliter le passage du contrat de travail au contrat d’entreprise, en l’aménageant en cas de « dépendance économique » pour en faire un contrat d’activité sécurisé (cf parasubordination)

La thèse entend découvrir et critiquer, au plan épistémologique, les caractéristiques fondamentales du concept macro-analytique d'"emploi" dans les théories juridiques actuelles. La discipline dominante est la science du droit du travail française, mais la recherche repose sur une comparaison avec les conceptualisations sociologiques et, surtout, économiques. Elle montre que les théories juridiques (et la sociologie du travail) adoptent, généralement, le concept d'emploi construit en terme de marche par l'économie néo-classique, ce qui nuit a leur pertinence et a leur logique en ce qui concerne le fondement de politiques, publiques ou privées, de plein-emploi effectives. La thèse invite la doctrine juridique à s'intéresser aux récents courants de pensée socio-économiques, inspirés par le "néo-institutionnalisme", qui conçoivent plutôt l'emploi comme un système de règles, ce qui relève du domaine de la science du droit. La richesse de cette démarche est démontrée, dans la thèse, par une réflexion sur la dimension juridique du "rapport salarial", concept élaboré par la récente "théorie de la régulation" due a des économistes français (le concept désigne, abstraitement et globalement, l'ensemble des aspects, institutionnalisés du rapport de soumission du travail au capital). En particulier, au moyen d'un renouvellement de la théorie de la jurisprudence, la recherche met en évidence le rôle moteur de cette source centrale de droit dans le processus d'institutionnalisation des rapports de travail et d'emploi. Ainsi, l'emploi cesse d'être considère comme un marche que le droit doit éviter de perturber, mais, au contraire, comme le produit d'un système de règles, dont les plus importantes sont juridiques (jurisprudentielles). Dès lors, la théorie juridique devient capable de donner véritablement un sens au "droit d'obtenir un emploi" pose par la constitution française de 1946.

Le droit apporte des clarifications sur la notion et la pratique de la représentation. Le droit du travail en particulier, s’est confronté à la nécessité de représenter non seulement des individus mais des ensembles d’individus caractérisés par la faiblesse de leur position dans les relations de travail.