Bibliographie sélective OHADA

Le droit des contrats subit depuis quelques années des mutations importantes, au premier rang desquelles figure l’émergence de sources nouvelles, à l’instar des droits fondamentaux issus de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Convention EDH). Leur application classique dans les relations verticales unissant l’État à l’individu a connu un prolongement évident par la reconnaissance de l’effet horizontal du texte en droit interne, impliquant leur respect jusque dans les relations privées.L’interprétation du contrat, consistant à en révéler le sens et les obligations qui en découlent, constitue l’objet de l’étude menée. La lecture de l’acte contractuel doit se faire en conformité avec l’interprétation opérée par le juge européen de la Convention EDH. De ce constat émerge tout l’intérêt de la recherche, consistant à mettre en avant la confrontation évidente pouvant naître entre d’une part le contrat - porteur de principes forts (particulièrement l’autonomie de la volonté, et ses corollaires telles la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat) - et d’autre part le respect des droits fondamentaux. Dans quelles mesures ces derniers peuvent-ils influer sur l’interprétation d’un contrat privé ?Le travail de recherches entrepris révèle un rôle sensible des droits fondamentaux sur l’interprétation du contrat - le respect des droits fondamentaux prime de manière générale la force obligatoire - et constate que cette influence est le fruit d’une démarche complémentaire du juge européen, lequel dicte, et du juge interne, lequel réceptionne les droits fondamentaux dans l’interprétation.Cette étude - bien que certains de ses aspects paraissent encore empiriques - témoigne d’une influence perfectible des droits fondamentaux sur l’interprétation du contrat. En ce sens, des pistes d’améliorations, tant au niveau européen qu’interne, ont pu être envisagées

Notre thèse tend à répondre à la problématique spécifique aux constructeurs de voiries et de réseaux divers (VRD) consistant à déterminer les liens existant entre un contentieux de masse de nature extra-contractuelle opposant les entrepreneurs de VRD et les exploitants de réseaux du fait de dommages causés aux réseaux enterrés, et la responsabilité contractuelle des constructeurs de tous ouvrages, y compris de VRD, en situant cette problématique dans une étude plus générale de la responsabilité des constructeurs de VRD en droit public et en droit privé. Nous montrons que ces liens sont à rechercher dans le risque permanent de dommage causé aux réseaux existants par les travaux de VRD, risque permanent généré par la structure agrégée de l'ouvrage de VRD. La réponse à cette problématique passe par l'étude de la responsabilité extra-contractuelle spécifique aux constructeurs de VRD que constitue ce contentieux de masse, encadrée par un dispositif réglementaire de prévention des dommages aux réseaux, afin de fixer l'actualité de la responsabilité des constructeurs de VRD, sous l'empire du dispositif réglementaire en vigueur reproduit en annexe, et afin d'envisager les perspectives de la responsabilité des constructeurs de VRD, sous l'empire d'un nouveau dispositif législatif de prévention des dommages aux réseaux en cours d'adoption, également reproduit en annexe. Nous situons cette problématique spécifique de l'actualité et des perspectives de la responsabilité des constructeurs de VRD au sein d'une analyse plus globale de la responsabilité des constructeurs de VRD. Nous étudions dans une première partie les éléments nécessaires à l'étude de la responsabilité des constructeurs de VRD, soit les éléments permettant de déterminer son champ d'application matériel (les marchés ; les travaux ; les ouvrages) et personnel (les potentiels débiteurs et bénéficiaires de la responsabilité), et dont la conclusion principale est de relever la place centrale des VRD dans la consécration de la notion d'ouvrage en tant que critère fondamental de la responsabilité des constructeurs. Puis, dans une seconde partie, nous étudions la responsabilité extra-contractuelle et contractuelle découlant des marchés de travaux de VRD. Cette étude permet d'exposer les liens unissant ces deux ordres de responsabilité, en présence des dommages extra-contractuels causés à un réseau enterré existant par l'exécution de travaux de VRD, exacts pendants des dommages contractuels causés aux existants n'appartenant pas au maître d'ouvrage des travaux de VRD. La conclusion principale de cette seconde partie est alors de justifier les solutions spécifiques du juge administratif dans le contentieux contractuel, généralement dénoncées par la doctrine, comme des règles d'équilibrage du contentieux extra-contractuel.

La hiérarchie des normes est une notion commune du langage juridique. Les conventions, à l’instar de la Constitution à l’égard de la loi, peuvent-elle entretenir entre elles des relations hiérarchiques ? Trois éléments feraient obstacle à cette hypothèse. L’effet relatif des conventions, l’identité de nature juridique de ces actes et, enfin, le fait que les conventions ne soient pas des règles de Droit mais des actes d’exécution du droit.Lever un à un ces obstacles qui ne sont pas rédhibitoires et démontrer que le contrat est une règle de Droit, autorise alors à admettre théoriquement cette hypothèse. L’étude du droit positif permet ensuite de confirmer que des conventions peuvent entretenir des rapports hiérarchiques. Tel est le cas du contrat de société à l’égard des conventions de la société contractante ou bien encore du mandat à l’égard du contrat projeté.Il est alors possible d’étudier les conditions dans lesquelles un lien de nature hiérarchique peut apparaître. Les conditions préalables à cette mise en ordre supposent une pluralité d’actes et la nature conventionnelle de ceux-ci. Les « éléments constitutifs » du lien hiérarchique supposent eux que la convention qui occupe la place de norme supérieure soit impérative à l’égard des parties à la seconde convention

Notion d'apparence simple, la remise de la chose n'est que rarement étudiée en tant que telle. Les principaux développements lui étant classiquement consacrés n'ont trait qu'à ses effets et conduisent, en règle générale, au constat suivant lequel elle n'occupe qu'un rôle marginal en droit des contrats. Pourtant une analyse de la remise de la chose en contemplation de sa réalité matérielle permet de l'appréhender sous un jour nouveau. Elle peut alors être définie comme la combinaison d'un abandon par le remettant, suivi d'une prise de possession par le bénéficiaire. Juridiquement ce double mouvement, inhérent à toutes les remises, se traduit alors par les notions de mise à disposition et d'enlèvement. Une telle présentation permet, tout d'abord, de proposer une analyse nouvelle de l'obligation de remise, qui prend alors les traits de l'obligation de mise à disposition issue de l'obligation de praestare du droit romain. Ensuite, elle autorise à systématiser des remises détachées du contrat dans lesquelles l'accord de volontés se cristallise sur le double mouvement. La remise envisagée classiquement n'est guère une opération pleinement juridique, mais présentée de façon renouvelée, elle semble pouvoir être dotée d'une véritable juridicité. En raison de ses spécificités et de son autonomie vis-à-vis des obligations de facere et de dare, l'obligation de mise à disposition participe alors de la refonte de la summa divisio des obligations en fonction de leur objet. Lorsqu'elle est détachée du contrat, la remise de la chose ne saurait être considérée comme un fait. Produisant des effets de droit, elle demeure donc une opération juridique.

Imaginée au milieu du XIXe siècle pour satisfaire de mauvais prétextes, asservie aussitôt à une logique fonctionnaliste, la théorie de l’inexistence naissait sous de bien mauvais auspices. Faute d’avoir jamais pu se défaire de ses excès, elle était condamnée à subir le feu de la critique doctrinale, et à y succomber. Si bien que c’est finalement son acte de décès que dressèrent, un siècle passé de cette vie polémique, les Travaux de l’Association Henri Capitant. Aujourd’hui pourtant, n’ayant jamais au reste tout à fait déserté les prétoires, la notion d’inexistence, débarrassée de sa théorie, semble renaître. Un courant doctrinal nouveau tend désormais à convaincre que, loin de constituer la catégorie pratique, et non logique, à laquelle on l’avait hier ravalée, l’inexistence se présenterait tout au contraire comme une catégorie purement logique et nullement pratique. Et de fait, si l’on veut bien reconnaître que ses effets autant que son régime ont vocation à tout emprunter à la nullité absolue, formant ensemble un droit commun de l’anéantissement radical du contrat, il n’est plus aucun obstacle à en refaire l’examen méthodique, qui est celui de ses causes. Comme toute chose, le contrat est inexistant chaque fois que lui manque un des éléments constitutifs de sa définition, autrement qualifiés d’essentiels. Si l’on s’entend pour désigner sous ce mot l’accord de volonté destiné à produire des effets de droit, il apparaîtra que son essence est tout entière dans la volonté des parties, et que celle-ci peut alors faillir pour des causes propres à la personne même de ces auteurs, aussi bien, et plus souvent même, que pour des causes relatives à la teneur de leur volition. Ainsi borné, le domaine de l’inexistence n’empiète plus sur celui de la nullité. Contre l’instrument de dérèglement théorique qu’elle fut autrefois, l’inexistence reparaît pour ce qu’elle est simplement : une notion juridique ayant vocation, autant que d’autres, à sanctionner la formation du contrat.

L’étude des régimes de responsabilité civile applicables aux prestataires de service en ligne est l’occasion de faire ressortir la fonction de promotion d’une stratégie de régulation octroyée à l’institution de la responsabilité civile dans un contexte de crise de la normativité étatique. À ce titre, il devient opportun de distinguer à côté des fonctions traditionnelles de la responsabilité civile (réparation des victimes, répression des comportements antisociaux, et prévention des dommages) impliquant l’adoption d’une approche horizontale, une nouvelle fonction découlant d’une approche verticale et témoignant de la recherche d’une répartition efficace des activités de régulation entre acteurs publics et acteurs privés aux fins de rendre obligatoires les normes étatiques à leurs destinataires. Au sein du cyberespace, l’État ne bénéficie pas du monopole de l’activité normative comme d’ailleurs les transformations de l’État régulateur le laissaient pressentir au sein du monde réel. Bien plus, l’architecture du réseau réduit les coûts de mise en oeuvre des systèmes d’autorégulation tout en rendant les modes traditionnels de régulation moins effectifs. Un certain nombre d’acteurs privés disposent, du fait de leur maîtrise de la technologie et de leur position d’intermédiaire, d’un pouvoir normatif de fait et de droit, et plus généralement, d’un pouvoir de régulation de fait et de droit se traduisant par la création de normes privées, le contrôle des comportements déviants et leur sanction. L’État a donc besoin de recourir à ces acteurs, véritables régulateurs privés spontanés, aux fins de rendre sa stratégie de régulation efficace. Cependant, derrière le discours de la diversification nécessaire des sources de droit se dessine une « dé-juridicisation » latente en même temps qu’une nouvelle répartition des compétences entre acteurs publics et acteurs privés. Ceci est vrai aux États-Unis comme en Europe et plus particulièrement en France en dépit de l’adoption de stratégies de régulation distinctes. Paradoxalement, le peu de considération accordée à la fonction de promotion d’une « régulation juridique de source privée » attribuée la responsabilité civile a servi à renforcer l’immunité des régulateurs privés. Or, c’est seulement à l’aune de cette fonction qu’il est possible de saisir l’enjeu juridique et politique que représente la responsabilité des prestataires intermédiaires de service en ligne.

L'analyse des responsabilités des constructeurs en matière de risques du sol amène à deux constats. D'une part, l'attribution des responsabilités est parfois insatisfaisante, ceci est remarquable en responsabilités contractuelle et délictuelle : une plus grande rigueur dans les rôles dévolus à certains constructeurs est nécessaire. D'autre part, le déficit de communication entre le technicien et le juge est patent ; cet aspect intéresse avant tout la responsabilité décennale et les causes d'exonération de responsabilité : la qualité de l'information délivrée par le technicien est à améliorer. En matière contractuelle, la mission VISA de l'architecte nécessite une réévaluation. Les missions L et Av du contrôleur technique devraient être indissociables en secteur urbain. Le contrat de construction de maison individuelle serait amélioré par l'auto information du constructeur (consultation des documents géologiques disponibles), outre une assurance risques du sol. En matière délictuelle, le fondement réel retenu pour l'application de la théorie des troubles anormaux de voisinage aboutit parfois à des décisions iniques. Les causes d'exonération posent difficulté à travers la force majeure ; une démarche progressive intéressant l'extériorité, l'imprévisibilité, l'irrésistibilité pourrait constituer une voie de rationalisation. Concernant les responsabilités en jeu après la réception, il est souhaitable de se référer aux fonctions stabilité, protection, usage pour rationaliser les approches de l'ouvrage et de l'élément d'équipement, outre l'extension de la notion d'indissociabilité.

This is a thesis in contract law concerning the distinction between interpretation of contracts (“tolkning”) and construction of contracts (“utfyllning”) traditionally upheld within Scandinavian doctrine. To some extent, this distinction has always been a source of conceptual confusion, but in late-modern times, it has, in certain respects, become almost unintelligible – owing to the gradual loss of function of the form of rationality that originally sustained it. The distinction is now a mere artefact. In itself, this fact does, of course, not make this particular conceptual contraption exceptional. As they are absorbed into the language of contract law, all successful contract law concepts undergoes a process of reification. In the case of the distinction between interpretation and construction, the result is, however, unusually curious. In its traditional form, the distinction expresses the hope for a law of contract that is organized according to scientific principles. It rests on the assumption that it is desirable and possible, in principle, to separate science from non-science. It presupposes that questions of fact are separable from questions of law, Is from Ought, and the uncovering of the meaning of legal documents from the application of the rules they contain. The distinction promises that it is possible to escape the confines of the law-text, to reach beyond the text and the play of words constituting its interpretation, in order to ground interpretive discourse in factual reality. Yet, the distinction itself is nothing but text, i e, nothing but law. Drawing on the Kantian tradition, specifically on the writings of Wittgenstein, the author subjects this contradictory structure to criticism. The aim of the study is, however, not to once and for all remove the contradiction. On the contrary, the policy advocated is one of acceptance – mediated through historical awareness. By distancing ourselves from the vision of law and science that is immanent in the distinction under scrutiny, we would be able to come to terms with the hermeneutical side of contract interpretation, and with the inscrutability of the subjective dimension of the contract construct. When interpretation is called for, it is due to the very fact that there is no verifiable intention, yet the conclusions of the interpreter are given in the form of reports on what the parties actually intended. This, the author concludes, does not make the interpretation of contracts unscientific, even though we, being Scandinavian private law lawyers, were fostered to think otherwise.

Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent, mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de l'encadrement de ce phénomène.

The contractual intermediary, a qualifier more than a real qualification, designates those whose activity, from a contractual source, consists in bringing together two or more people with a view to concluding a contract. Unknown as much as unloved, these intermediaries who officiate in fields as varied as insurance, banking, transport or advertising in particular, are rarely grouped under a single term. Doctrine and case law deal separately with agents, commission agents, brokers, commercial agents, etc. This segregation does not make it possible to understand the object of the activity of intermediary, nor to highlight the common points that exist. among all these professionals.

Initialement confondues, ce n’est qu’avec l’adoption du Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV, que la responsabilité civile et la responsabilité pénale se sont pour la première fois nettement distinguées. La justification de leur dissociation procédait alors de la volonté de distinguer deux objectifs différents, la réparation d’une part et la punition d’autre part, en les rattachant respectivement à un ordre de responsabilité lui-même différent. Aujourd’hui cependant, les liens qui unissent la responsabilité civile et la responsabilité pénale ne s’accordent que très imparfaitement avec ce qui a motivé, voilà plus de deux siècles, la consécration de leur séparation. En effet, ils témoignent de l’existence de deux évolutions, d’ailleurs contradictoires, dont l’une seulement est compatible avec la raison d’être de la nouveauté marquée par le Code du 3 brumaire an IV. Ainsi, et très logiquement au regard de ce qui a fondé leur dissociation, la responsabilité civile et la responsabilité pénale sont soumises à des régimes juridiques qui entretiennent entre eux des liens qui ne cessent de se distendre. Cette première tendance, qui doit être approuvée et qui pourrait même être amplifiée, s’explique par la nécessité de permettre à chaque ordre de responsabilité de remplir du mieux possible la fonction qui lui est assignée à titre principal, en s’affranchissant de considérations qui peuvent lui être étrangères. Ceci étant, et paradoxalement, la responsabilité civile et la responsabilité pénale développent toutes les deux des fonctions accessoires, lesquelles permettent alors d’établir entre celle-là et celle-ci l’existence de nouveaux liens. Cette seconde tendance doit toutefois, à l’inverse de la première, être désapprouvée, dans la mesure où elle a pour effet de rattacher à la responsabilité civile ou à la responsabilité pénale des fonctions que leur régime juridique ne leur permet pourtant pas, dans l’ensemble, d’atteindre correctement.

L'Apparition récente du concept d'économie du contrat en jurisprudence permet de mettre au jour ses deux fonctions. D'une part, elle constitue une grille de lecture du contrat. Elle est en effet apparue comme une référence dans la détermination de la loi du contrat, qu'il s'agisse de son contenu obligatoire ou de son régime. Entre objectivisme et subjectivisme, la référence à l'économie du contrat marque une rationalisation de la volonté des parties. A leur intention réelle est substituée une intention normale telle qu'elle émanerait de contractants rationnels. En ce sens, l'économie du contrat est un parangon contractuel, dont la coloration économique est nette et apparaît également une référence pour en apprécier le sort, permettant la survie des contrats utiles et la disparition ou l'adaptation de ceux ne présentant pas ou plus d'intérêt. Une telle fonction n'est cependant admissible qu'à la condition de circonscrire plus étroitement la notion d'utilité. Au-delà de l'intérêt du contrat ou des parties, c'est finalement l'intérêt de l'opération contractuelle que tend à garantir la référence à l'économie du contrat

Lorsque la doctrine évoque le phénomène du forçage du contrat par le juge, elle désigne le phénomène consistant à développer, à hypertrophier le contenu obligatoire du contrat, en lui faisant engendrer des obligations que les parties n'ont pas réellement voulues. Sont ainsi traditionnellement visées, l'obligation de sécurité et l'obligation d'information. Cette vision du forçage nous semble partiellement inexacte et trop réductrice. Contrairement à cette conception doctrinale, le forçage ne se limite pas à l'ajout d'obligations accessoires par le juge. Ce dernier force également le domaine contractuel quant à son existence ou quant à son rayonnement, lorsqu'il ne force pas les catégories contractuelles. L'adjonction d'obligations accessoires n'implique pas par ailleurs nécessairement le forçage du contenu contractuel par le juge. De notre étude nous retirons la conviction qu'il est nécessaire d'opérer des distinctions en la matière. Les procédés utilisés par le juge pour forcer le contrat sont divers et montrent l'étendue du pouvoir du juge. Ce dernier se retranche notamment derrière des textes, tels les articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil, lorsqu'il ne recourt pas, même si l'artifice est patent, à une légitimation fictive. Il en est ainsi lorsque le juge se livre à une interprétation quelque peu " divinatoire " du contrat. Lorsque le juge force le contrat, il cherche à construire des solutions raisonnables, utiles et justes. Il s'efforce de promouvoir des valeurs qui lui semblent respectables. C'est ainsi que le juge force le contrat afin d'assurer la protection du créancier à la convention ou bien encore la sécurité juridique. Ces buts ne sont toutefois pas toujours atteints, le phénomène de forçage en plus d'être critiquable, puisqu'il porte atteinte à la force obligatoire du contrat, s'avère inefficace. L'examen du droit positif nous a permis de déterminer des " outils juridiques " qui permettraient au juge de réaliser ces objectifs, le forçage est donc inutile

Dans le langage courant, l'interposition de personne peut être définie comme la méthode qui consiste à recourir à un intermédiaire en vue de servir d'écran à celui qui tire véritablement profit d'une opération. Or, le droit positif français présente, sous des dénominations variables, de nombreux procédés juridiques qui répondent à cette large définition : convention de prête-nom, contrat de commission, clause de réserve de command ou élection d'ami, société-écran, société fictive, etc. L'objectif de la thèse est de démontrer l'opportunité de les regrouper sous un concept juridique unitaire et de reconstruire une théorie générale de l'interposition de personne. En effet, malgré une extrême diversité de formes, de caractéristiques et de qualifications juridiques, tous ces procédés semblent unis par une problématique commune et semblent obéir à quelques principes implicites communs. La mise en évidence de ces éléments communs conduit naturellement à étudier les relations ambigue͏̈s et complexes qu'entretient l'interposition de personne avec plusieurs mécanismes fondamentaux de notre droit, notamment la représentation et la simulation.

The theory of the autonomy of the will plays a central structuring role in Quebec's positive law. It has given rise to a conception of contractual justice that has contributed to the transformation of the role played by equality in contract and influenced the treatment of unfair contract by positive law in Quebec. It cannot however serve as an analytical framework for explaining the entire juridical regime applicable to contract. Based on the theory of the autonomy of the will, positive law states the principle according to which lesion does not vitiate consent, but it also provides for numerous exceptions based on ideas that proceed from another conception of contractual justice. Moreover, although the Civil Code does not set forth any rule destined to ensure equality in contract the idea according to which contracts may not lead to the exploitation of a party by the other and must respect some sense of fairness can be put forward. A look at the body of rules in positive law pertaining to equality in contract shows that this idea plays an important role in Quebec's positive law.

Les rapports de l'intention et de la responsabilité civile sont, en principe, déterminés par le rôle attribué à la faute. Son objectivation devrait donc logiquement coïncider avec l'effacement de l'intention. Paradoxalement, son influence demeure particulièrement sensible au regard de l'action en responsabilité et de ses suites sur le droit à réparation. Dès lors, si l'intention constitue un instrument d'équité pour le juge, son efficacité est liée à la conception qu'il en adopte. Celui-ci peut ainsi, soit limiter ses effets, soit consacrer l'autonomie de son régime selon qu'il réduit l'intention à la faute lourde ou à la faute inexcusable, ou qu'il exige la volonté dommageable. Aussi, bien qu'en principe toute faute justifie l'action en responsabilité, le juge la subordonne exceptionnellement à la preuve de l'intention de nuire, tant en matière délictuelle que contractuelle, dans le but évident de protéger le défendeur. Le phénomène est d'abord perceptible dans le cadre de l'abus de droit, malgré le déclin du critère intentionnel, s'agissant d'activités qui supposent une grande marge de liberté. Le critère de la faute simple se révèle alors inadapté car il conduit à la mise en jeu trop systématique de la responsabilité civile. Le phénomène apparaît ensuite, s'agissant de la responsabilité du salarié, en raison de l'inégalité des rapports qui l'unissent à son employeur. Dès lors, si le choix du critère intentionnel garantit l'immunité de son auteur il conduit plus largement à créer des cas de faute sans responsabilité. Inversement, une fois établie, l'intention est la source d'une pluralité d'actions. En effet, le dol dans la formation du contrat justifie aux côtés de la nullité une action en responsabilité cependant que la fraude, spécifiquement sanctionnée par le Code civil, peut donner lieu à l'attribution d'une indemnité. Ce traitement de l'intention sous-tend une volonté de sanction qui se retrouve au regard de la mise en œuvre et de la charge de la réparation. En effet, si le montant de la réparation dépend, en principe, de l'importance du dommage, l'intention justifie d'abord l'augmentation de l'indemnité mise à la charge du défendeur, en matière délictuelle et contractuelle. Elle s'opère de manière directe dans le premier cas et de manière indirecte dans le second, par l'exclusion des limitations conventionnelles de responsabilité. L'intention permet ensuite d'écarter les règles spéciales au profit du droit commun, moins protecteur, en présence d'une limitation réglementaire ou légale de responsabilité, ou d'un court délai de prescription. Elle détermine, enfin, l'attribution de la charge indemnitaire et restitue à son auteur la conscience de sa responsabilité. D'une part, parce qu'elle exclut le jeu de l'assurance. D'autre part, parce qu'elle écarte la protection inhérente aux systèmes d'indemnisation, dans le cadre des accidents du travail et de la circulation, que l'auteur soit ou non la victime du dommage volontaire.

Le droit positif français admet l’existence d’une responsabilité civile sans conscience : les êtres dépourvus de raison, que ce soient les personnes atteintes de troubles mentaux, les jeunes enfants, les alcooliques, les drogués, les individus dans un état végétatif… sont des auteurs et des victimes comme les autres. En effet, ils sont responsables des faits dommageables qu’ils causent à autrui ou qui concourent à la réalisation de leur dommage et ils sont réparés de tous les chefs de préjudices pouvant naître d’un dommage corporel. Cette identité de traitement entre les personnes conscientes et les individus dépossédés d’une telle capacité psychologique se retrouve sur le terrain des responsabilités du fait d’autrui : le fait de l’inconscient peut déclencher la responsabilité de tiers. Les inconscients sont des mineurs qui engagent la responsabilité de leurs parents, des élèves dont l’instituteur doit répondre, des préposés source de responsabilité pour leur commettant… Mais que l’on étudie plus avant l’institution civile et apparaît le caractère partiel de la responsabilité sans conscience. En effet, les inconscients ne sont pas responsables de n’importe quelle faute. De plus, ils sont parfois des victimes « super-privilégiées ». Enfin, ils appellent une responsabilité particulière de certaines personnes, les thérapeutes qui les soignent par des méthodes libérales ou celles désignées comme « gardiens » thérapeutiques. Dans une perspective plus critique, le souhait est de voir la conscience recouvrer une place importante dans la responsabilité civile pour éliminer les artifices juridiques et rétablir la justice communément attendue. L’inconscient ne peut, dans la majorité des cas, être l’auteur d’une faute civile, le gardien d’une chose ou la victime d’un préjudice moral : la responsabilité civile repose sur des fictions juridiques. Un respect des notions juridiques est parfaitement envisageable sans attenter aux droits des victimes d’inconscients et aux droits des inconscients, en respectant les fonctions répressive et surtout indemnitaire de la responsabilité civile. Auteur ou victime, la spécificité de la situation psychologique de l’inconscient doit guider les solutions du droit positif.

La description de la technique des qualifications contractuelles oblige à établir un inventaire raisonné des procédés d'identification des contrats. La première partie est consacrée à une synthèse des critères de qualification des contrats simples nommés ou pas. Les concepts d'objet ou de cause du contrat ne fournissant pas la notion unitaire indispensable à cette recherche, il leur est préféré un concept synthétique regroupant deux structures de qualification. La structure interne étudiée dans le premier titre correspond à un assemblage dont les éléments sont des obligations reliées entre elles par des liens de nature causale. La structure externe objet du second titre permet de replacer le contrat dans son environnement concret (objet de la prestation), personnel (qualité des parties) ou juridique (groupe de contrats). La seconde partie s'attache à décrire les techniques de combinaison au sein d'un meêm accord d'obligations d'origine diverse, en tenant de distinguer les différents procédés de construction de ces contrats composites et de contribuer à la découverte des principes régissant la détermination de leur régime. Les deux premiers titres sont consacrés aux assemblages qui respectent la nature des éléments combinés en dissociant les intégrations hiérarchisées (obligation accessoire) et égalitaires (contrat mixte), alors que le troisième s'intéresse aux techniques dénaturant les éléments combinés (contrat mixte par fusion d'objet ou d'origine causale).