Bibliographie sélective OHADA

Os bancos nunca foram tão grandes como depois da Crise de 2008. No momento de maior pânico, logo após a quebra do Lehman Brothers, autoridades do mundo inteiro autorizaram fusões e aquisições antes vetadas. Era preciso garantir a estabilidade do sistema financeiro alegava-se e tentar preservar a concorrência nesse instante apenas aumentaria o pânico. O Brasil não ficou imune a esse movimento. Fusões como a do Itaú com o Unibanco e aquisições como a da Nossa Caixa pelo Banco do Brasil levaram o setor a um grau de concentração nunca visto antes. A discussão entre o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Banco Central, sobre quem deve julgar tais concentrações, faz parecer que existe uma contradição entre a disciplina constitucional da defesa da concorrência e a garantia da segurança e estabilidade das instituições financeiras. O resultado é a proliferação de instituições hipertrofiadas, os megabancos, em prejuízo desses mesmos princípios da ordem concorrencial estabelecidos constitucionalmente. Os principais argumentos em favor dos megabancos seriam, primeiro, o de que as rendas derivadas de poder no mercado que estes auferem (o chamado valor de franquia) formaria um colchão que aumentaria a sua resistência no caso de choques como o de 2008. Em segundo lugar, sugere-se que esses bancos, ao crescerem, acumulariam ganhos de escala, de escopo e de eficiência custo. Este trabalho propõe que não existe nenhum antagonismo entre a defesa da concorrência e a regulação bancária tradicional, de cunho prudencial e sistêmico. Propõe ainda que o modelo dos megabancos coloca um grande risco para a sociedade, tratando-se na realidade de um movimento estratégico de grandes instituições para acumular mais poder no mercado. São dois os motivos pelos quais se defende que não existe nenhum ganho no crescimento dessas instituições. Em primeiro lugar, as economias de escala se esgotam muito cedo, proposição com amplo suporte teórico e empírico. Na previsão mais otimista, bancos com mais do que 25 bilhões de dólares em ativos já estão na área de deseconomias de escala. Tampouco existem economias de escopo que autorizem a concentração de atividades tão diversas como as de banco comercial e de investimento. Bancos que concentram muitas atividades são, na realidade, avaliados negativamente pelo mercado. Mesmo os ganhos de eficiência custo, resultantes de uma melhor gestão de instituições mal administradas, não tem suporte empírico relevante. Em segundo lugar, uma estrutura moderna do setor bancário pressupõe bancos especializados e concentrados nas áreas em que têm maior eficiência. São bancos menores, que dividem com os mercados financeiros e outros intermediários a tarefa de prover o crédito. A concorrência do mercado de capitais, de instituições não bancárias (como gestores de fundos e financeiras) e de instituições não financeiras (como redes de supermercados, correios e empresas comerciais) forçou esses bancos a fazer o descruzamento de subsídios e a abandonar as atividades em que eram menos eficientes. Os megabancos vão na contramão dessa modernização, negando os princípios da Ordem Concorrencial. A reação dessas instituições, entretanto, é contundente. Os bancos procuram o crescimento excessivo, de forma a criar as megainstituições, para colher ganhos que não vêm de uma operação mais eficiente. São ganhos provindos das inconsistências na atuação do regulador. Este trabalho propõe a extensão das doutrinas de comportamento estratégico, de forma a incluir três categorias novas de comportamentos adotados pelos megabancos: 1. Expansão Não-Eficiente de Participação no Mercado: Bancos operam muito além da escala eficiente para obter as vantagens da garantia de socorro aos grandes bancos (o too big to fail), para influenciar a regulação e aumentar lucros e, por fim, para explorar os acionistas não controladores. 2. Saturação Anticompetitiva de Mercados: Bancos acumulam produtos para além do recomendado pelos ganhos de escopo, e também agências além do que geraria ganhos de escala, para bloquear a entrada de novos concorrentes. Mostra-se neste trabalho como o excesso de agências e produtos funciona como uma barreira à entrada, o que explicaria essas expansões como um movimento preventivo. 3. Bloqueio de Modernização Pró-Competitiva: Como uma estrutura moderna do setor obriga uma redução do tamanho dos bancos e, também, uma redução da participação do setor bancário nas atividades de crédito, os bancos tentam bloquear a modernização. O bloqueio é feito através de práticas anticoncorrenciais já conhecidas, como o bloqueio ao acesso de bens essenciais (por exemplo, ao sistema de pagamentos) e as ações concertadas, entre outros. A resposta do regulador para esses comportamentos estratégicos seria a aplicação pura e simples das ferramentas do Direito Concorrencial. Este deve aplicar medidas ordenando a desconcentração de mercados e deve investigar e punir as práticas anticompetitivas. É uma atuação que difere, portanto, da regulação bancária tradicional, em que constantemente se consideram os aspectos prudenciais e sistêmicos. Isso ocorre porque, no caso desses comportamentos, o restabelecimento da livre concorrência é condição necessária e suficiente para garantir a segurança e a higidez dos mercados financeiros. Essa conclusão, aplicada ao Brasil, leva a que se deve proceder à desconcentração no setor, com a adoção de medidas compensatórias para a maioria das fusões recentemente aprovadas. Essas medidas encontram precedente significativo naquelas adotadas tanto na Europa quanto nos Estados Unidos durante a Crise de 2008. Finalmente, algumas das previsões das hipóteses desenvolvidas no trabalho são testadas empiricamente. Foi desenvolvido um modelo jurimétrico que mostra que mais competição resulta em maior estabilidade financeira. O modelo também confronta a abordagem da Nova Economia Institucional com a NeoEstruturalista, mostrando que esta última resulta em mais competição e maior estabilidade financeira.

La présente thèse traite des actes de dispositions sur les titres intermédiés.

A liquidação das operações internacionais com valores mobiliários suscita questões de grande relevância em decorrência das diferenças entre os sistemas jurídicos envolvidos e a pluralidade de participantes. O objetivo desta tese é analisar as normas jurídicas brasileiras em relação às estrangeiras relevantes, por força de operações transfronteiriças que tenham por objeto valores mobiliários escriturais, notadamente operações de compra e venda de ações, para verificar a situação do sistema jurídico brasileiro e sua estrutura de pós-negociação em relação a outros países. Haverá descrição e análise da estrutura de liquidação de operações domésticas e da estrutura envolvida em operação com componente estrangeiro. Como aspectos necessários para a compreensão do tema, abordam-se as consequências jurídicas decorrentes da imobilização e desmaterialização dos valores mobiliários e da interposição de intermediários entre o investidor final e o emissor dos valores mobiliários usual nas operações transfronteiriças. Todo o trabalho considera as tendências e esforços de harmonização das normas aplicáveis que vem ocorrendo no plano internacional, podendo-se verificar que as normas e estruturas brasileiras para liquidação de operações com valores mobiliários são sólidas, adequadas e precisam apenas de aprimoramentos pontuais para atingir os melhores padrões internacionais.

O fenômeno da crise das empresas é universal. Acrescente-se a esse fato, que a globalização das relações empresariais é uma realidade a qual, a cada dia, vincula, sem encontrar fronteiras, um incontável feixe de negócios e contratos que movem a economia, promovendo a circulação de riquezas, bens e serviços. Desses dois fatos incontestáveis resulta a inafastável importância do tema escolhido para análise nesta tese: a falência. Os efeitos da crise da empresa espraiam-se ao redor de um extenso leque de interesses correlatos (trabalhadores, fornecedores, fisco, agentes financeiros e outros), justificando análise com a finalidde de aprofundar o tema e aprimorar o regramento do direito concursal. Assim, a análise desenvolvida nesta tese consiste em demonstrar que, sob a vigência da Lei brasileira n. 11.101/2005, o instituto da falência foi inteiramente renovado. A originalidade do trabalho (Nota1048), assim, repousa na circunstância de analisarse a falência sob a ótica do direito concursal moderno, inaugurado no sistema brasileiro pela Lei n. 11.101/05, e em como esse antigo instituto do direito concursal reformulou seus objetivos, resultando em um tratamento diferenciado das prioridades da empresa em crise cuja inviabilidade, ou algum outro percalço, impeça-a de valer-se do instituto da Recuperação. Com efeito, a nova disciplina jurídica em estudo evidencia uma ruptura com a tradição dos primórdios da falência, nascida no direito medievo como um procedimento liquidatório voltado precipuamente ao pagamento dos credores, no qual o devedor insolvente era considerado um verdadeiro réprobo social, pois a quebra em si mesma era considerada delito. A mudança que se faz sentir na falência resulta do fato de que o direito concursal brasileiro alargou seu foco de tutela (partindo da estrtita relação: devedor e credores), para centrar-se na empresa: esse feixe de negócios e contratos que movem a economia. Note-se, o estudo da letra dos artigos 47 e 75 do diploma concursal brasileiro evidencia que tanto a recuperação judicial quanto a falência estão informadas pelo mesmo princípio e diretriz, que é o da preservação da empresa. Essa aparente contradição faz nascer a seguinte indagação: em que medida existiria compatibilidade entre dois institutos cujas finalidades e funções parecem ser tão diferentes, a ponto de serem informados pelo mesmo princípio? Na pesquisa desenvolvida verifica-se que esse intrigante aspecto do direito concursal brasileiro não é uma resposta isolada, mas encontra eco em soluções similares em outros sistemas analisados. É verdade, cada sistema possui suas particularidades, amalgamadas à sua própria cultura, regime econômico, e tradição jurídica. Todavia, ainda assim, é possível neles identificar traços coincidentes e que têm origem no mesmo foco de tutela: garantir o aproveitamento das organizações empresariais, sempre que possível. Realmente, o direito brasileiro abandonou em definitivo a visão de caráter meramente procedimental da falência (como processo de execução coletiva) e foca a tutela nos efeitos da crise das empresas, disciplinando tanto a possibilidade de superação (com a recuperação judicial e extrajudicial), quanto os meios de liquidação (falência) que possam resultar no aproveitamento da organização empresarial. Assim, a falência, conquanto mantenha seu caráter de procedimento liquidatório, passa a ter também o objetivo de criar mecanismos de manutenção e otimização dos ativos organizados e preexistentes à quebra, sempre que possível. Esse novo objeto revela, como acima mencionado, a compatibilidade de manutenção da empresa, na falência. Desse modo, mesmo na falência a lei brasileira estabelece mecanismos de possível manutenção da organização econômica pré-estabelecida, pois o art. 75 da LRE fixa um novo objetivo do processo falimentar: A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Aliás, é esse mesmo fenômeno, embora com particularidade e distinções próprias de cada um dos sistemas analisados, que é identificado no direito concursal estrangeiro. Daí porque se torna possível afirmar que a falência --- essa antiga conhecida do direito concursal, em particular no direito brasileiro, como fica pontuado no trabalho --- ingressou em uma nova fase do direito concursal moderno. Pode-se dizer, assim, que a novidade da legislação concursal brasileira não está apenas na criação dos institutos recuperatórios, mas, encontra-se também na falência, pois muito além da introdução dos institutos de recuperação, foram atingidas as raízes da falência, na medida em que seu objetivo foi reformulado e disto resultaram modificações expressivas. A tese demonstra que a atualização do instituto da falência é de tal ordem que, sob sua égide, é possível não apenas estabelecer uma solução de pagamento dos credores (chegando à liquidação da devedora) mas, também, preservar a organização de bens pré-existentes. Portanto, o estudo desenvolve-se com a análise geral de alguns sistemas estrangeiros e, após, do sistema brasileiro com enfoque nos métodos encontrados pela Lei para tornar efetivo o princípio insculpido no art. 75, ou seja, de que o afastamento do devedor não será óbice à preservação e otimização da utilização produtiva dos bens da devedora, mas, ao contrário, estimula esta solução. Em decorrência da análise, questiona-se a adoção de um sistema dualista, no direito brasileiro, quanto aos procedimentos concursais pois havendo um único objetivo final (liquidar ou preservar), parece que não se justifica a mencionada dualidade. Realmente, a identidade de princípio que a lei brasileira adota tanto na Recuperação judicial quanto na falência (preservação da empresa), não justifica a existência de dualidade procedimental. Parece-nos, ao final da análise, que a unificação procedimental, do ponto de vista substancial, traria melhor aproveitamento dos atos processuais e maior celeridade; e, no plano sistemático, implicaria o fim da dicotomia quebra versus recuperação para busca de soluções para a crise das empresas. Enfim, há uma nova falência no direito brasileiro pelo modo como este instituto foi recepcionado na lei agora em vigor. Além disso, esse não é um movimento isolado do direito brasileiro, o que se demonstra com as referências feitas a outros sistemas. Portanto, a tese evidencia de modo incontroverso que a falência deixou de ser um mero método de pagamento de credores (execução coletiva) que resulta na liquidação do devedor, e passou a ser um modelo de quitação das obrigações compatível com a preservação da empresa, mediante manutenção da organização de bens preexistentes do devedor, para exploração por um novo empresário, sempre que possível.

Countries enter into double tax agreements with the economic objective of preventing double taxation of cross-border transactions. To achieve this objective, the contracting states agree reciprocally to restrict their substantive tax law. That is, a major policy of double tax agreements is to reduce double taxation of residents of states that are parties to the agreement. Residents of third states sometimes contrive to obtain treaty benefits typically by interposing a person or a conduit entity in one of the contracting states. In order to ensure that a resident of a contracting state who claims treaty benefits is entitled to them in substance, double tax agreements should be interpreted according to their substantive economic effect. Generally, double tax agreements follow the pattern of the OECD Model Tax Convention. The OECD Model Convention addresses the double taxation of dividends, interest and royalties, commonly collectively known as "passive income", in Articles 10, 11 and 12 respectively. These provisions usually operate by reducing withholding tax imposed by a source state on passive income that flows from the source state to a resident state. In order to prevent a resident of a third state from obtaining a source state withholding tax reduction by interposing a person or a conduit entity in the resident state, the OECD Model Convention requires the immediate recipient of passive income to be the "beneficial owner" of that income. That is, the OECD Model Convention requires the immediate recipient to be an owner in a substantive economic sense. Courts and commentators have difficulty in interpreting and applying the concept of beneficial ownership to conduit entities that are corporations, commonly referred to as "conduit companies". They have attributed the cause of the difficulty to the absence of a definition of the term "beneficial owner" in the OECD Model Convention. This thesis argues that the difficulty in applying the beneficial ownership concept to conduit companies has arisen not because of the absence of the meaning of the concept, but because logically and from an economic perspective the concept cannot be applied to companies in general, not to conduit companies in particular. The beneficial ownership test was meant to be a test of economic substance. From an economic perspective, the benefit or the burden of a contract entered by a company is economically enjoyed or borne by its shareholders. That is, in substance a company cannot be considered as owning income beneficially. From this consideration, it follows that conduit companies can never be considered entitled to treaty benefits. Nevertheless, the OECD Model Convention applies the beneficial ownership test to conduit companies pursuant to an assumption that at least in some cases conduit companies can be the beneficial owners of passive income. The Model Convention's assumption is based on the legal perspective that courts conventionally adopt. According to this legal perspective, companies hold income beneficially because they exist as separate legal entities from their shareholders. Courts find themselves battling these opposing perspectives when applying the beneficial ownership test to conduit companies. In order to make income tax law work efficiently, courts that are obliged to determine whether to honour claims to treaty benefits made by conduit companies have preferred to employ the legal perspective. Courts have justified this approach by adopting surrogate tests for the actual beneficial ownership test. Most of the surrogate tests do not relate to the concept of ownership at all. This thesis categorises the surrogate tests as "substantive business activity" and "dominion". By analysing reported cases, the thesis identifies deficiencies in these tests. One of the proposed outcomes of the thesis is to suggest an alternative approach for deciding conduit company cases. The thesis suggests that courts should consider an arrangement as a whole and investigate reasons for the existence of an immediate recipient of passive income in the specific corporate structure. The thesis also recommends amendments in the official commentary on Articles 10, 11 and 12 of the OECD Model convention in order to address the conceptual shortcomings inherent in those Articles.

This study examines the effect of corporate governance on the relationship between default risk and the earnings response coefficient (ERC). Using a sample of 2,004 firm-years comprising 334 firms listed on the Bursa Malaysia over a six year period from 2002 to 2007, this study tests whether corporate governance mitigates the effect of default risk on ERC while controlling for the established determinants of ERC — beta, growth, earnings persistence and size. Using reverse regression, the study confirms that beta is negatively related to ERC and that growth, earnings persistence and size are positively related to ERC. Default risk is found to be negatively related to ERC thus confirming that beta is only a partial measure of risk relevant to ERC. Corporate governance — as indicated by audit quality, audit committee expertise and independence, and board independence and board shareholding — mitigates the negative effect of default risk on ERC. The results of the study hold both for the pooled sample of 2,004 firm-year observations and on a year by year basis for the 334 firms in the sample. The results are also found to be robust to various sensitivity tests including to alternative measures of the variables. The study thus provides systematic and comprehensive additional evidence on the determinants of ERC. Of itself this is an important contribution to the literature but especially so given that the evidence comes from Malaysia — an emerging economy — whereas the existing empirical literature relates mainly to developed countries.