Bibliographie sélective OHADA

Les sûretés judiciaires OHADA constituent une arme redoutable entre les mains du créancier. La constitution desdites sûretés par la voie d’une procédure d’urgence, permet au créancier desurprendre le débiteur afin d’avoirune main mise sur ses biens à son insu. Le juge qui facilite cette tâche au créancier à titre conservatoire ne s’appuieque sur de simples apparences de l’existence réelle de la créance et d’une éventuelle menace de son recouvrement. Face à cette situation qui peut être illégitime et doncpréjudiciable à l’égard du débiteur, ce dernier bénéficie d’une protection remarquable, à travers son droit à l’information et son droit à l’action. Par son droit à l’information, le débiteur oblige le créancier à porter à sa connaissance l’inscription provisoire faiteà son insu sur ses biens. Malgré le déphasage entre les dispositions des articles 213 et 217 de L’AUS, le débiteur,informé de la mesureprise contre lui, peut faire valoir son droit d’agirqui consiste à réclamerla radiation de l’inscription provisoire dans l’hypothèse où le créancier n’a pas réuni toutes les conditions exigées. Il peut également réagir en demandant le cantonnement de l’assiettede la sûreté judiciaire ou en procédant à une substitution de garantie dans le but de sauvegarder au mieux ses intérêts.

L'aptitude d'une société à participer à l'acquisition de contrôle avec effet de levier de ses titres sociaux, constitue un sujet aux incidences juridiques et financières pluridimensionnelles. Cette participation suppose un aménagement préalable. Le processus allant de la sélection à l'acquisition de la cible conduit les parties à l'exécution du contrat d'acquisition. Le levier juridico-financier suppose de respecter la dissociation entre le pouvoir de direction et la détention capitalistique de la cible. L'objectif pour les acquéreurs financiers est d'organiser la participation de la cible post-acquisition au service de la dette d'acquisition de sa nouvelle société mère, la holding de reprise. Une appréciation duale de la cible s'opère, sur ses capacités financières et sur son appartenance au groupe de sociétés constitué à l'effet de son acquisition.Bien que ces méthodes de participation post-acquisition comportent des risques inhérents, celles-ci sont l'objet d'une pratique prisée et sophistiquée par les acquéreurs financiers. En somme, l'accomplissement de la stratégie de participation de la cible au financement de l'acquisition avec effet de levier repose sur un exercice délicat de conciliation entre l'optimisation du montage et la préservation de l'intérêt social de la société acquise, ainsi que du groupe auquel elle s'intègre.

Les sûretés sur le bien d’autrui sont assurément un sujet passionnant, mais qui au demeurant n’a pas donné lieu à une doctrine abondante, que l’on songe au droit français ou au droit de l’OHADA. Pourtant, il est possible d’entreprendre une telle étude, sous l’angle des deux législations évoquées, même s’il va se révéler que la jurisprudence de l’OHADA est marquée au coin de l’absence. Ainsi, pour mener à bien cette étude, il conviendra d’envisager les sûretés choisies en tant que droit réel, en analysant la relation directe entre le créancier et le bien donné en garantie. C’est dire que les sûretés réelles, « puisque notre livraison s’arc-boute sur celles-ci », trouvent leur substance à partir de l’exercice d’une des utilités conférées par la propriété d’un bien, notamment sa valeur économique ou valeur de crédit. En l’absence de tout droit de propriété au constituant, il ne peut exister ni hypothèque, ni gage, ni nantissement, moins encore cession fiduciaire. L’affirmation est cependant sujette à discussion à propos du droit de rétention. Partant, les sûretés sur le bien d’autrui peuvent être aisément neutralisées, sur le terrain du jeu de la propriété, indépendamment de la question de la nullité contractuelle. Cependant, de façon exceptionnelle, des effets peuvent être reconnus aux sûretés sur le bien d’autrui, particulièrement sur le terrain des exigences de l’équité et de la protection des tiers de bonne foi.

Les propriétés-sûretés et les procédures collectives sont deux techniques juridiques aux finalités parfois antagoniques. Alors que les premières ont pour finalité de protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur, les secondes ont pour fonction de traiter de cette insolvabilité même au prix d’une certaine entorse aux droits des créanciers. Or, de l’analyse, au-delà de l’antagonisme, les propriétés-sûretés et les procédures collectives semblent se compléter, permettant aux premières, de contribuer par l’alchimie d’une meilleure coordination à mieux apporter les réponses idoines aux secondes dans leur finalité de sauvetage de l’entreprise malade de ses dettes. C’est cette systématisation de la coordination salvatrice entre propriété-sûreté et procédures collectives que la présente étude tente de mettre en lumière.

En vue de rendre plus attractif le droit africain des sûretés, le législateur de l’Oganisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), depuis l’adoption de l’Acte Uniforme Portant organisation des Sûretés (AUS) en 1998 en passant par la réforme de 2010, a toujours pris en compte l’apport des tiers dans le mécanisme de constitution et de réalisation des sûretés. C’est dans ce sens qu’il a rendu nécessaire la contribution des témoins certificateurs pour la validité du cautionnement. L’intervention de ces tiers se justifie par l’illettrisme et l’incapacité physique de la caution concernée, l’objectif étant d’assurer à cette dernière un engagement libre et exempt de tout vice. Cette participation est traduite par la confirmation de l’identité et de la présence de ladite caution et surtout l’affirmation après vérification, de ce que celle-ci s’engage en toute connaissance de cause. Pour renforcer cette mission, le législateur a consacré un certain nombre de moyens civils et répressifs visant à sanctionner la défaillance des témoins certificateurs. L’insuffisance de ceux-ci commande à l’avenir de réduire la qualité de témoin certificateur aux seuls professionnels du droit, ce qui pourra justifier l’aggravation des sanctions à leur encontre en cas de faute. In order to make african secureties law more attractive, the Organization for the Harmonization of Busness Law in Africa legislator, from the adoption of the Uniform Act of 1998 organizing Secureties to the 2010 reform, has always taken into consideration the contribution of third parties in the mechanism of creation and realization of secureties interests. In this sense, the contribution of certifiers witnesses is necessary for the validity of the bond. The intervention of these third parties is due to the illiteracy and physical incapacity of the guarantor concerned and with the aim of ensuring him an free commitment. By confirming it identity, it presence and also the confirmation after checking, that he understands the nature and the effects of the opération. This mission is reinforced by the consecration of a certain number of repressive measures in case of failure of the certifiers witnesses. However, it seems appropriate to further strengthen the protection of the illiterate guarantor by reducing the quality of certifier witness to the people who practice professions related to the law. This will justify the aggravation of the sanctions against these professionals in case of misconduct.

Le constituant d’une garantie qui porte sur un élément important de son patrimoine « qu’est le compte bancaire » accordant à la fois un cautionnement et un nantissement sur le compte courant mérite d’être protégé de la même manière que ceux qui lui consentent le crédit, en particulier des professionnels de crédits. Cette protection du constituant, au même titre que celle du débiteur est un gage de l’efficacité des sûretés devant assurer aux créanciers, la sécurité juridique et judiciaire. La protection du constituant est assurée selon que les deux types de sûretés sont consentis au même créancier ou à plusieurs créanciers. Si elles sont consenties au même créancier, le constituant bénéficie du droit à l’information et à la mise en garde qui lui permettent de s’engager en toute connaissance de cause afin d’éviter tout engagement disproportionné ou excessif. Si les deux sûretés sont consenties à divers créanciers, le constituant d’être confronté à des difficultés, du fait de la multiplicité de procédures nées des actions en paiement engagées par les créanciers chirographaires et de la réalisation des sûretés par les bénéficiaires. C’est pour le protéger contre la faillite que la loi lui reconnait le droit de s’opposer à la saisine de son compte bancaire ou encore inopposabilité des actes frauduleux accomplis par le bénéficiaire en période d’ouverture des procédures collectives.

In recent decades, the technical handling of custody business in the OHADA region has undergone a lasting change. There has been a shift from a direct to an indirect holding system, in which the interests of an investor in respect of the underlying securities are recorded in the books of an intermediary (such as a bank or a securities firm). Under the law of all states within the OHADA region, the traditional conflict of laws rule for determining the enforceability of a securities pledge that occurs in the indirect holding system is the lex rei sitae (or the lex cartae sitae or the lex situs ) rule. However, the traditional lex rei sitae rule cannot be appropriately applied to a system where the dematerialised securities are held through multiple layers of intermediaries located in different jurisdictions. Yet, until the intermediated system and the collateralisation of intermediated securities in the OHADA region will continue to operate in somewhat legally murky waters, leading to more instability in the financial markets. Therefore, Justin Monsenepwo aims to find an appropriate and consistent approach that reflects the reality of the indirect holding system in the OHADA region. “This publication is essential reading for policy makers, academics, market participants, and legal practitioners in the OHADA region and beyond. I am convinced that its in-depth analysis of OHADA’s substantive and conflict of laws rules will go a long way in filling the gap in this area and encouraging further development in the future.” Christophe Bernasconi, Secretary General of the „Hague Conference on Private International Law“ – HCCH in the foreword

Les pouvoirs publics camerounais envisagent de mener, dans les années avenir, des actions en vue d’amener les entreprises et établissements publics à se financer essentiellement à travers des prêts non souverains des partenaires au développement ou des banques privées. Une telle ambition laisse interrogateur sur le point de savoir si ces entités peuvent efficacement recourir aux sûretés réelles pour conforter la confiance des créanciers afin d’obtenir du crédit sans le parrainage de l’État. À l’analyse, il apparait que la constitution des sûretés sur leurs biens propres est valide. Cette validité permet en principe la réalisation de telles garanties, notamment à travers les voies d’exécution. Toutefois, l’opérabilité de ces mesures varie selon qu’elles portent sur les biens des entreprises publiques ou sur ceux des établissements publics. Si l’exécution forcée est admise dans le premier cas, elle demeure cependant incertaine dans le second en raison de l’immunité d’exécution dont bénéficient incontestablement les établissements publics. Mais l’intelligibilité et l’efficacité des sûretés réelles constituées par ces entités imposent d’y déceler une modalité de renonciation à leur immunité d’exécution, de telle sorte que l’exécution forcée peut être légitiment espérée en la matière.

À partir de dispositions de droit romain, on a hésité en France à appliquer aux hypothèques une prescription autonome de quarante ans ou une prescription calquée sur celle de l’obligation principale. En 2021, la Cour de cassation a rendu deux arrêts estimant que l’hypothèque se prescrit en même temps que l’obligation principale. La même année, la réforme du droit des sûretés a renforcé cette règle. Cependant, puisque l’obligation naturelle survit à la prescription de l’hypothèque, la possibilité de radier l’hypothèque naturelle se pose. C’est une question qui a déjà été mise en avant en droit québécois. En France, la jurisprudence juge que la radiation est possible. For centuries, French jurists have discussed whether to apply an autonomous prescription period of forty years to mortgages, or use one modeled on that of the secured obligation. Roman Law provisions were the basis of such discussion. In 2021, the Cour de Cassation handed down two decisions deciding that a mortgage is time-barred at the same time as the secured obligation. The same year, statutory reform reinforced this rule. However, since a natural obligation survives the prescription of the mortgage, this raises the possibility of striking off the natural mortgage. This issue has already been raised in Quebec law. In France, the case law holds that striking off is possible.

Selon l’article 61 de la loi foncière de la République Démocratique du Congo « La Concession est le contrat par lequel l’Etat reconnait à une collectivité, à une personne physique ou à une personne morale de droit privé ou publique, un droit de jouissance sur un fonds aux conditions et modalités prévues par la présente loi et ses mesures d’exécution ». C’est donc sur la concession que porte en Droit Foncier Congolais le droit de Reprise en faveur de l’Etat tel qu’il ressort de l’article 101, pont 5 de la même loi en cas de l’inexécution des clauses contractuelles. L’application par l’administration du Droit de reprise pose problème : elle est confrontée au jeu des auteurs et aux pratiques non règlementaires : le présent article s’exerce à faire un état de la littérature du droit de reprise par une approche historique.

En 1982, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en considérant que le cautionnement initial est amené à garantir les restitutions découlant de l’anéantissement du contrat. Cette solution, des plus étonnantes, a dans un premier temps été considérée comme un épiphénomène par la doctrine. Toutefois, elle s’est maintenue et même étendue à d’autres sûretés comme l’hypothèque ou le privilège du prêteur de denier. Par l’ordonnance du 10 février 2016, une étape supplémentaire est franchie : la règle se trouve consacrée à l’article 1352-9 du Code civil. L’analyse théorique de la règle nous apprend que celle-ci rentre en contradiction avec les principaux principes guidant notre droit des contrats et notre droit des sûretés. En effet, cette disposition opère une survie fictive de la sûreté, réalisée au mépris du principe de l’accessoire et un transfert fictif de celle-ci d’une obligation à l’autre, qui méconnaît le principe de rétroactivité de l’anéantissement du contrat. L’explication de la généralisation doit donc se trouver ailleurs, dans la politique juridique : le report de la sûreté sur l’obligation de restitution permet d’aborder une sécurité au créancier des restitutions sans aggraver le sort du garant. Cependant, l’analyse pratique de la règle contredit cette conclusion. Le champ d’application de l’article 1352-9 du Code civil est d’abord mal défini. Dans un certain nombre de cas, la règle ne peut s’appliquer et dans les hypothèses où elle pourrait fonctionner, elle s’avère bien souvent inefficace voire même inutile. = In 1982, the Court of cassation decided to extend the scope of payment guarantee to the restitutions, which are the consequences of a void contract or of the termination of contract. This solution was quite unexpected as it conflicted with two important rules of our legal system. Firstly, it goes again the retroactivity of contract cancellation. Secondly, it is opposed to the « accessory rule », which is a frame of our proprietary security interest law. In spite of these criticisms, this rule was not only introduced in the French civil Code in 2016, but also generalized at all kind of security rights. What could explain this generalization? We show that this rule aims for the security of the creditor in the restituary phase. In accordance with this statement, we can link this solution with the analysis of law’s current trend. In other words, the article 1352-9 of French civil Code is a way of restoring the efficiency of security rights. However, in practical application, this goal is not achieved. The article 1352-9 of French civil Code is inaccurate as the application field isn’t well defined. In many cases, the rule can’t be applied and in other, it is simply inefficient or useless.

Cet article analyse l'évolution du contentieux relatif à la validité formelle du cautionnement qu'emporte l'ordonnance du 15 septembre 2021, ainsi que les précautions de rédaction qu'appellent désormais l'article 2297 du Code civil et la généralisation de la dématérialisation du cautionnement.

Au regard des nouveaux textes issus de l'ordonnance du 15 septembre 2021 relatifs à la qualification du cautionnement, à son formalisme, à sa proportionnalité et à la mise en garde précontractuelle de la caution, une appréciation nuancée de la réforme s'impose. En effet, des clarifications, qui procèdent des précisions apportées aux critères de qualification du cautionnement, ainsi que de la suppression de règles de formation, légales ou prétoriennes, éminemment litigieuses, sont susceptibles de réduire les contestations du cautionnement et d'en renforcer l'efficacité. Cependant, l'ordonnance renferme aussi de nombreuses et diverses obscurités, ambiguïtés comme lacunes, qui risquent d'aviver le contentieux et de déjouer chacune des finalités de l'ordonnance.

Dans l'ordonnance du 15 septembre 2021, la promotion des sûretés exclusives est flagrante et leur fragilisation est latente. Deux types de limites ressortent de la réforme : d'une part, l'exacerbation de conflits entre créanciers ; d'autre part, la soumission des sûretés comme exclusives à des règles communes.

Le transfert fiduciaire d’une somme d’argent à titre de garantie a été introduit en droit OHADA à l’occasion de la réforme de l’Acte uniforme sur le droit des sûretés en 2010. S’interroger sur l’efficacité de cette sûreté revient à affirmer qu’elle lui fait défaut. En cas de défaillance du débiteur en situation normale, le bénéficiaire est protégé partiellement. Les fonds donnés en garantie sont inscrits sur un compte bloqué, ouvert au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d’un établissement de crédit habilité à les recevoir. Cependant, le législateur prévoit bien un transfert de propriété de ces fonds, mais reste muet sur l’identité du bénéficiaire du transfert. Il ne précise pas non plus si la mention du « compte bloqué » sur lequel les fonds doivent être versés signifie que ceux-ci sont détenus dans un patrimoine fiduciaire séparé du patrimoine de la banque. Cette imprécision impacte sur l’efficacité de la garantie en cas de défaillance du constituant soumis à l’ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. Les atteintes sont alors portées aux droits du bénéficiaire, notamment à son droit de propriété et le droit de créance. The fiduciary transfer of a sum of money as a guarantee was introduced into OHADA law on the occasion of the reform of the Uniform Act on the law of securities in 2010. Questioning the effectiveness of this security is tantamount to asserting that he is lacking. In the event of default by the débtor in a normal situation, the beneficiary is partially protected. The funds given as collateral are entered in a blocked account, opened in the name of the creditor of this obligation, in the books of a credit institution authorised to receive them. However, the legislator does provide for a transfer of ownership of these funds, but remains silent on the identity of the beneficiary of the transfer. It also does not specify whether the mention of the « blocked account » into which the funds must be paid means that they are held in a trust patrimony separate from the patrimony of the bank. This imprecision has an impact on the effectiveness of the huarantee inthe event of default by the grantor subject to the opening of bankruptcy proceeding or liquidation of assets. The infringements are then brought to the rights of the beneficiairy, in particular to his right to property and the right of debt.

La Cour de cassation a mis fin aux controverses jurisprudentielles et doctrinales sur la qualité de la caution solidaire quant à la clause compromissoire, et cela en refusant l’application de la théorie de la représentation mutuelle des coobligés et en la qualifiant de « tierce personne », ouvrant par ce fait la porte à la tierce opposition. La transposition de la solution avancée par la Haute Cour, a été parfaitement appliquée à l’assureur non-signataire de la clause compromissoire insérée dans un contrat liant son assuré à une autre personne, même en présence de la clause de direction de procès dans le contrat d’assurance. Enfin, la possibilité de l’application de cette solution a été étudiée au cas par cas sur l’effet de la clause compromissoire statutaire à l’égard d’un futur ou ex- associé.