Bibliographie sélective OHADA

À partir de dispositions de droit romain, on a hésité en France à appliquer aux hypothèques une prescription autonome de quarante ans ou une prescription calquée sur celle de l’obligation principale. En 2021, la Cour de cassation a rendu deux arrêts estimant que l’hypothèque se prescrit en même temps que l’obligation principale. La même année, la réforme du droit des sûretés a renforcé cette règle. Cependant, puisque l’obligation naturelle survit à la prescription de l’hypothèque, la possibilité de radier l’hypothèque naturelle se pose. C’est une question qui a déjà été mise en avant en droit québécois. En France, la jurisprudence juge que la radiation est possible. For centuries, French jurists have discussed whether to apply an autonomous prescription period of forty years to mortgages, or use one modeled on that of the secured obligation. Roman Law provisions were the basis of such discussion. In 2021, the Cour de Cassation handed down two decisions deciding that a mortgage is time-barred at the same time as the secured obligation. The same year, statutory reform reinforced this rule. However, since a natural obligation survives the prescription of the mortgage, this raises the possibility of striking off the natural mortgage. This issue has already been raised in Quebec law. In France, the case law holds that striking off is possible.

Selon l’article 61 de la loi foncière de la République Démocratique du Congo « La Concession est le contrat par lequel l’Etat reconnait à une collectivité, à une personne physique ou à une personne morale de droit privé ou publique, un droit de jouissance sur un fonds aux conditions et modalités prévues par la présente loi et ses mesures d’exécution ». C’est donc sur la concession que porte en Droit Foncier Congolais le droit de Reprise en faveur de l’Etat tel qu’il ressort de l’article 101, pont 5 de la même loi en cas de l’inexécution des clauses contractuelles. L’application par l’administration du Droit de reprise pose problème : elle est confrontée au jeu des auteurs et aux pratiques non règlementaires : le présent article s’exerce à faire un état de la littérature du droit de reprise par une approche historique.

En 1982, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en considérant que le cautionnement initial est amené à garantir les restitutions découlant de l’anéantissement du contrat. Cette solution, des plus étonnantes, a dans un premier temps été considérée comme un épiphénomène par la doctrine. Toutefois, elle s’est maintenue et même étendue à d’autres sûretés comme l’hypothèque ou le privilège du prêteur de denier. Par l’ordonnance du 10 février 2016, une étape supplémentaire est franchie : la règle se trouve consacrée à l’article 1352-9 du Code civil. L’analyse théorique de la règle nous apprend que celle-ci rentre en contradiction avec les principaux principes guidant notre droit des contrats et notre droit des sûretés. En effet, cette disposition opère une survie fictive de la sûreté, réalisée au mépris du principe de l’accessoire et un transfert fictif de celle-ci d’une obligation à l’autre, qui méconnaît le principe de rétroactivité de l’anéantissement du contrat. L’explication de la généralisation doit donc se trouver ailleurs, dans la politique juridique : le report de la sûreté sur l’obligation de restitution permet d’aborder une sécurité au créancier des restitutions sans aggraver le sort du garant. Cependant, l’analyse pratique de la règle contredit cette conclusion. Le champ d’application de l’article 1352-9 du Code civil est d’abord mal défini. Dans un certain nombre de cas, la règle ne peut s’appliquer et dans les hypothèses où elle pourrait fonctionner, elle s’avère bien souvent inefficace voire même inutile. = In 1982, the Court of cassation decided to extend the scope of payment guarantee to the restitutions, which are the consequences of a void contract or of the termination of contract. This solution was quite unexpected as it conflicted with two important rules of our legal system. Firstly, it goes again the retroactivity of contract cancellation. Secondly, it is opposed to the « accessory rule », which is a frame of our proprietary security interest law. In spite of these criticisms, this rule was not only introduced in the French civil Code in 2016, but also generalized at all kind of security rights. What could explain this generalization? We show that this rule aims for the security of the creditor in the restituary phase. In accordance with this statement, we can link this solution with the analysis of law’s current trend. In other words, the article 1352-9 of French civil Code is a way of restoring the efficiency of security rights. However, in practical application, this goal is not achieved. The article 1352-9 of French civil Code is inaccurate as the application field isn’t well defined. In many cases, the rule can’t be applied and in other, it is simply inefficient or useless.

Cet article analyse l'évolution du contentieux relatif à la validité formelle du cautionnement qu'emporte l'ordonnance du 15 septembre 2021, ainsi que les précautions de rédaction qu'appellent désormais l'article 2297 du Code civil et la généralisation de la dématérialisation du cautionnement.