Bibliographie sélective OHADA

Les propriétés-sûretés et les procédures collectives sont deux techniques juridiques aux finalités parfois antagoniques. Alors que les premières ont pour finalité de protéger le créancier contre l’insolvabilité du débiteur, les secondes ont pour fonction de traiter de cette insolvabilité même au prix d’une certaine entorse aux droits des créanciers. Or, de l’analyse, au-delà de l’antagonisme, les propriétés-sûretés et les procédures collectives semblent se compléter, permettant aux premières, de contribuer par l’alchimie d’une meilleure coordination à mieux apporter les réponses idoines aux secondes dans leur finalité de sauvetage de l’entreprise malade de ses dettes. C’est cette systématisation de la coordination salvatrice entre propriété-sûreté et procédures collectives que la présente étude tente de mettre en lumière.

O presente estudo aborda o tema da alienação fiduciária em garantia no âmbito da OHADA e do Direito positivo da Guiné-Bissau. A alienação fiduciária tem vindo a assumir uma importância decisiva no comércio jurídico internacional e no mercado de alta finança. A alienação fiduciária em garantia é um instituto com raízes no Direito Romano “fiducia cum creditore”. A evolução histórica da fidúcia revela que o instituto tem tendência para reaparecer nos momentos em que o Direito positivo se mostra inadequado para acompanhar novas necessidades sociais e económicas, nomeadamente a procura de garantias com a facilidade de constituição e execução. Actualmente, os negócios fiduciários têm raízes sólidas nos Direitos Civis de base romanística e continuam a influenciar o Direito Europeu e todos os Direitos que nele se inspiram, nomeadamente a OHADA, que instituiu, em 2010, a figura da alienação em garantia, em especial, cessão de crédito em garantia e alienação fiduciária de dinheiro em garantia. Um dos desafios das garantias fiduciárias instituídas pela OHADA é a falta da sua articulação saudável com os institutos fundamentais do Direito Civil, porque o novel Acto Uniforme não contém um regime fiduciário em geral e existem outros aspectos que suscitam dúvidas e carecem de aperfeiçoamentos. Todavia, o regime da alienação em garantia instituído pela OHADA revela, de um modo geral, ser favorável ao credor, facto manifesto ao nível dos mecanismos da execução da garantia, pois permite ao credor recorrer aos meios tradicionais da execução da garantia - via judicial – assim como a execução por via convencional ou através do pacto marciano - obrigando sempre ao credor à restituir a diferença na execução da garantia. Cette étude aborde le thème de l’aliénation fiduciaire en garantie dans le cadre de l'OHADA et du droit positif dans la Guinée - Bissau. L’aliénation fiduciaire a joué un rôle décisif dans le commerce juridique international et sur le marché de la haute finance. L’aliénation fiduciaire en garantie c`est un institut aux racines du Droit Romain «fiducia cum creditore». L’évolution historique de la fiducie montre que l’institut a tendance à réapparaître à des moments où le Droit positif est insuffisant pour faire face aux nouveaux besoins sociaux et économiques, à savoir la recherche de garanties avec la facilité de constitution et de réalisation. Actuellement, les contractes fiduciaires ont des racines solides dans les droits civils fondés sur le Droit Romain et continuent d’influencer le Droit européen et tous les droits sur lesquels elle s’appuie, à savoir l’OHADA, qui a établi en 2010 la fiducie – sûreté, en particulier la cession de créances en garanties, la réserve de propriété et la cession fiduciaire de la somme monétaire en garanties. Un des défis des garanties fiduciaires instituées par l’OHADA est l’absence de son articulation saine avec les instituts fondamentaux de Droit Civil, car le nouvel acte uniforme ne contient pas de régime général de la fiducie et il y a d’autres aspects qui soulèvent des doutes et manque des enquêtes et de l’approfondissement. Cependant, le régime de la fiducie – sûretés établi par OHADA est d’une façon générale, favorable au créancier, ce qui est confirmé au niveau des mécanismes d’exécution de la garantie, car ils permettent au créancier d’utiliser les moyens traditionnels d’exécution de la garantie - judiciairement - ainsi que l’exécution par convention ou par le biais du pacte martien - obligeant toujours le créancier à rétablir la différence dans l’exécution de la garantie.

En vue de rendre plus attractif le droit africain des sûretés, le législateur de l’Oganisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), depuis l’adoption de l’Acte Uniforme Portant organisation des Sûretés (AUS) en 1998 en passant par la réforme de 2010, a toujours pris en compte l’apport des tiers dans le mécanisme de constitution et de réalisation des sûretés. C’est dans ce sens qu’il a rendu nécessaire la contribution des témoins certificateurs pour la validité du cautionnement. L’intervention de ces tiers se justifie par l’illettrisme et l’incapacité physique de la caution concernée, l’objectif étant d’assurer à cette dernière un engagement libre et exempt de tout vice. Cette participation est traduite par la confirmation de l’identité et de la présence de ladite caution et surtout l’affirmation après vérification, de ce que celle-ci s’engage en toute connaissance de cause. Pour renforcer cette mission, le législateur a consacré un certain nombre de moyens civils et répressifs visant à sanctionner la défaillance des témoins certificateurs. L’insuffisance de ceux-ci commande à l’avenir de réduire la qualité de témoin certificateur aux seuls professionnels du droit, ce qui pourra justifier l’aggravation des sanctions à leur encontre en cas de faute. In order to make african secureties law more attractive, the Organization for the Harmonization of Busness Law in Africa legislator, from the adoption of the Uniform Act of 1998 organizing Secureties to the 2010 reform, has always taken into consideration the contribution of third parties in the mechanism of creation and realization of secureties interests. In this sense, the contribution of certifiers witnesses is necessary for the validity of the bond. The intervention of these third parties is due to the illiteracy and physical incapacity of the guarantor concerned and with the aim of ensuring him an free commitment. By confirming it identity, it presence and also the confirmation after checking, that he understands the nature and the effects of the opération. This mission is reinforced by the consecration of a certain number of repressive measures in case of failure of the certifiers witnesses. However, it seems appropriate to further strengthen the protection of the illiterate guarantor by reducing the quality of certifier witness to the people who practice professions related to the law. This will justify the aggravation of the sanctions against these professionals in case of misconduct.

Le constituant d’une garantie qui porte sur un élément important de son patrimoine « qu’est le compte bancaire » accordant à la fois un cautionnement et un nantissement sur le compte courant mérite d’être protégé de la même manière que ceux qui lui consentent le crédit, en particulier des professionnels de crédits. Cette protection du constituant, au même titre que celle du débiteur est un gage de l’efficacité des sûretés devant assurer aux créanciers, la sécurité juridique et judiciaire. La protection du constituant est assurée selon que les deux types de sûretés sont consentis au même créancier ou à plusieurs créanciers. Si elles sont consenties au même créancier, le constituant bénéficie du droit à l’information et à la mise en garde qui lui permettent de s’engager en toute connaissance de cause afin d’éviter tout engagement disproportionné ou excessif. Si les deux sûretés sont consenties à divers créanciers, le constituant d’être confronté à des difficultés, du fait de la multiplicité de procédures nées des actions en paiement engagées par les créanciers chirographaires et de la réalisation des sûretés par les bénéficiaires. C’est pour le protéger contre la faillite que la loi lui reconnait le droit de s’opposer à la saisine de son compte bancaire ou encore inopposabilité des actes frauduleux accomplis par le bénéficiaire en période d’ouverture des procédures collectives.

In recent decades, the technical handling of custody business in the OHADA region has undergone a lasting change. There has been a shift from a direct to an indirect holding system, in which the interests of an investor in respect of the underlying securities are recorded in the books of an intermediary (such as a bank or a securities firm). Under the law of all states within the OHADA region, the traditional conflict of laws rule for determining the enforceability of a securities pledge that occurs in the indirect holding system is the lex rei sitae (or the lex cartae sitae or the lex situs ) rule. However, the traditional lex rei sitae rule cannot be appropriately applied to a system where the dematerialised securities are held through multiple layers of intermediaries located in different jurisdictions. Yet, until the intermediated system and the collateralisation of intermediated securities in the OHADA region will continue to operate in somewhat legally murky waters, leading to more instability in the financial markets. Therefore, Justin Monsenepwo aims to find an appropriate and consistent approach that reflects the reality of the indirect holding system in the OHADA region. “This publication is essential reading for policy makers, academics, market participants, and legal practitioners in the OHADA region and beyond. I am convinced that its in-depth analysis of OHADA’s substantive and conflict of laws rules will go a long way in filling the gap in this area and encouraging further development in the future.” Christophe Bernasconi, Secretary General of the „Hague Conference on Private International Law“ – HCCH in the foreword

Les pouvoirs publics camerounais envisagent de mener, dans les années avenir, des actions en vue d’amener les entreprises et établissements publics à se financer essentiellement à travers des prêts non souverains des partenaires au développement ou des banques privées. Une telle ambition laisse interrogateur sur le point de savoir si ces entités peuvent efficacement recourir aux sûretés réelles pour conforter la confiance des créanciers afin d’obtenir du crédit sans le parrainage de l’État. À l’analyse, il apparait que la constitution des sûretés sur leurs biens propres est valide. Cette validité permet en principe la réalisation de telles garanties, notamment à travers les voies d’exécution. Toutefois, l’opérabilité de ces mesures varie selon qu’elles portent sur les biens des entreprises publiques ou sur ceux des établissements publics. Si l’exécution forcée est admise dans le premier cas, elle demeure cependant incertaine dans le second en raison de l’immunité d’exécution dont bénéficient incontestablement les établissements publics. Mais l’intelligibilité et l’efficacité des sûretés réelles constituées par ces entités imposent d’y déceler une modalité de renonciation à leur immunité d’exécution, de telle sorte que l’exécution forcée peut être légitiment espérée en la matière.