Bibliographie sélective OHADA

Les difficultés qui peuvent être rencontrées par une entreprise sont multiformes et de degrés variables. Lorsqu’elles n’ont pas atteint le seuil suffisant permettant de déclencher une procédure collective, le chef d’entreprise rechigne bien souvent à dévoiler la véritable situation de leur entreprise. Les réticences à l’officialisation des difficultés tiennent parfois à des contingences socioculturelles tandis ou à des considérations d’ordre juridique. Le chef d’entreprise craint, le plus souvent, qu’il soit porté atteinte à l’exercice des prérogatives et responsabilités dont il a pratiquement seul la charge. L’apparition des difficultés peut déclencher divers contrôles de gestion de l’entreprise, mais aussi provoquer une réaction de méfiance, voire le retrait de certains partenaires financiers et/ou des collaborateurs importants. Les hésitations à révéler la situation préoccupante de l’entreprise s’expliquent aussi par le secret des affaires. En l’absence d’un véritable droit à l’information au profit des travailleurs, le chef d’entreprise peut juger de l’opportunité de donner ou non des informations. L’intérêt de l’entreprise est souvent invoqué pour justifier le silence, mais aussi pour canaliser la réaction des travailleurs. S’il s’exprime, le chef d’entreprise va pouvoir choisir les informations ainsi que le canal par lequel elles doivent parvenir aux destinataires.La procédure d’alerte en droit OHADA destinée à « réveiller les dirigeants insouciants de l’état périlleux de l’entreprise » mérite d’être saluée. L’employeur peut répondre aux difficultés par l’évitement des liens d’emplois, le développement des emplois précaires, l’externalisation et le recours aux travailleurs réellement ou non indépendants.La décision de restructuration prise par le dirigeant a des conséquences négatives sur la situation des salariés. L’article 11.8 du Code du travail qui impose le maintien des contrats de travail en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur vise à en atténuer les conséquences. Il tente de préserver l’emploi et de permettre la poursuite de l’activité. Théoriquement, il s’agit d’une protection essentielle des salariés, mais en pratique, la "garantie d’emploi" est limitée à la seule période du changement de la situation juridique. L’ancien employeur et son successeur ne sont pas totalement privés de leur pouvoir de licencier, mais le transfert d’activité ne peut constituer en tant que tel un motif légitime de rupture des contrats. L’absence de solidarité légale entre les employeurs successifs rend difficile le paiement intégral des créances salariales.Pour autant, les travailleurs ne sont pas totalement abandonnés face à la décision patronale de procéder à des licenciements pour motif économique ; une procédure particulière doit être observée. Elle constitue l'ultime espoir de limitation de suppression d’emplois. Enfin, la liquidation de l’entreprise est synonyme de disparition des emplois. À cette occasion, la priorité est accordée aux mesures visant à sauver le capital. Le juge-commissaire qui a la responsabilité de se prononcer sur la réduction ou non du personnel décide presque toujours dans le sens souhaité par le dirigeant. Toutefois, lors de la formation du concordat, les travailleurs peuvent faire valoir des arguments permettant d’améliorer la consistance des mesures d’accompagnement de la suppression des emplois. La protection des intérêts des travailleurs en cas de difficultés de l’entreprise est insuffisante tant du point de vue des procédures que de l’indemnisation de la perte de l’emploi, ceci a notamment pour conséquence bien souvent d’attraire les salariés licenciés vers l’économie informelle pour assurer leur survie et celle de leur famille.

En parallèle de chercher à survivre dans un contexte économique difficile, les entreprises doivent désormais compter avec des contraintes environnementales de plus en plus pesantes. En effet, en tant que patrimoine commun, la protection de l’environnement est désormais d’intérêt général. La complexité du sort de la créance environnementale dans les procédures collectives est essentiellement due à la difficulté de concilier et de hiérarchiser les ordres publics économique et écologique. Là où le premier recherche la sauvegarde des entreprises et des emplois qui y sont attachés, le second ne regarde que la préservation, sur le long terme, du patrimoine commun. Cette étude se propose donc d’étudier la façon dont ces deux disciplines interagissent et si une conciliation de ces deux ordres public est envisageable ou si, au contraire, il convient de mettre en place des solutions qui transcendent ces matières.

La consécration des procédures collectives simplifiées et la création de la nouvelle catégorie de petite entreprise sont les innovations majeures apportées par la réforme de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif en droit OHADA. Il s'agit d'une nouveauté qui a pris en compte la faible taille de la plupart des entreprises mais n'est pas allée loin à l'égard des petites entreprises individuelles qui sont pour la plupart dans le secteur informel. Le dispositif peut être amélioré en prenant en compte la personnalité des promoteurs des petites entreprises individuelles de même que par son adaptation à l'informel.

Dans le cadre des procédures collectives d'apurement du passif, le règlement des créances ne relève pas de l'initiative ou de l'action de chaque créancier mais est organisé de telle sorte que tous puissent faire valoir équitablement leurs droits. Ils ne peuvent plus librement conclure des conventions avec le débiteur encore moins poursuivre individuellement le paiement de leur dû. L'existence même de ces restrictions aux droits individuels des créanciers ne fait l'objet d'aucune réserve. En revanche, il est important de se pencher sur leur portée, à la lumière des apports récents de la réforme du Droit OHADA des procédures collectives. Quel que soit l'état des difficultés économiques ou financières du débiteur, la procédure collective n'affecte pas l'intégralité des prérogatives des créanciers. La suspension ou l'interdiction des actions individuelles apparaît comme une règle de principe modulée en fonction de la nature des droits en cause et du statut du créancier poursuivant. Elle ne fait pas obstacle naux mesures tendant à la fixation des droits contestés. De même, y échappent les actions en nullité et vles actions en résolution pour un motif autre que le défaut de paiement de sommes d'argent. Par ailleurs, pour les créanciers privilégiés, elle emporte des effets strictement mesurés. La nécessaire restriction des droits individuels des créanciers est à la fois partielle et ponctuelle.

Le traitement des difficultés économiques des entreprises était originellement orienté vers leur liquidation en raison de sa conception traditionnellement moraliste puisque la faillite revêtait, alors, un caractère nécessairement fautif. Sous l’impulsion des différentes crises économiques ainsi que du chômage de masse qu’elles ont provoqué, il est apparu au législateur qu’une telle approche de la défaillance économique devait évoluer. C’est ainsi que, depuis plusieurs décennies maintenant, l’accent est mis sur la prévention des difficultés. Dans cette nouvelle donne, le législateur entend s’appuyer sur la caution, personne physique, comme levier d’anticipation. Il exploite ainsi la qualité de débiteur secondaire de celle-ci, en espérant que sa crainte d’être appelée à la suite du dépôt de bilan, l’amènera à orienter le débiteur principal vers les procédures préventives. C’est à cette fin qu’il lui étend, sous certaines conditions, le bénéfice des mesures protectrices édictées en faveur du débiteur principal dans le cadre de telles procédures. Ces mesures traduisent, ce faisant, un régime dérogatoire du cautionnement dans le cadre des procédures collectives lequel devrait inciter les créanciers, qui cherchent avant tout le règlement de leurs créances, à envisager comme garanties d’insolvabilité du débiteur principal d’autres mécanismes dont ce n’est pas pourtant la fonction première. A son tour, la caution, afin de conjurer le risque de contribution définitive pesant sur elle dans le cas où les procédures envisagées n’ont pas permis de solutionner les difficultés économiques du débiteur principal, devra explorer différentes pistes qui lui permettront de diluer ce risque.

Les financements structurés semblent se construire comme des instruments de neutralisation de la procédure collective. Ces montages, utilisés tant en matière de financement d'acquisition (LBO) qu'en matière de financement de projet, ont vocation à influencer tant lu saisie collective que les répartitions qui en découle (première partie). Face au caractère d'ordre public de la procédure collective, le nombre de stratégies permettant d'assurer l 'efficacité des financements structurés en cas de restructuration est limitée. Les montages pourront s'appuyer sur deux méthodes s'appuyer sur des textes dérogatoires (ex : titrisation) ou s'appuyer sur les limites des procédures collectives pour éviter les effets de la faillite (ex : les double Lux co). L'utilisation des limites du droit des procédures collectives ou de régimes spécifiques sera-t-elle suffisante pour échapper aux contraintes des procédures collectives? Cette question se posera tant durant la phase de saisie collective que durant celle des répartitions. Il conviendra donc d'étudier la résistance de financements structurés face à l'épreuve de la procédure collective (seconde partie).

Alarmed at the ease with which global bankruptcy jurisdiction can be engineered in the US through a combination of the Bankruptcy Code’s low bar to entry and the worldwide effects of a bankruptcy case, critics argue that the US promotes abusive bankruptcy forum shopping and harmful imposition of US norms on overseas stakeholders. This article advances a revised account of US bankruptcy jurisdiction over non-US debtors from a distinctively Anglo-American standpoint. The article’s central thesis is that critics overemphasise formal jurisdictional rules and pay insufficient attention to how US courts actually exercise jurisdiction in practice. It compares the formal law ‘on the books’ in the US and UK for determining whether or not a domestic insolvency or restructuring proceeding relating to a foreign debtor can be maintained in each jurisdiction and provides a functional account of how US bankruptcy jurisdiction over foreign entities is exercised in practice using the concept of jurisdictional congruence as a benchmark.

Les multiples adaptations du cautionnement à la réalité des affaires par le législateur, les praticiens, mais surtout la jurisprudence, ont fini de rendre attractive cette sûreté. En effet, l'analyse des conditions de validité du cautionnement de dettes sociales a permis de conclure à une limitation des cas d'annulation de la garantie. Toutefois, dans le contexte sociétaire, il existe des aléas pouvant affecter l'efficacité du cautionnement. Ils tiennent d'une part, à l'acquisition incertaine de la personnalité juridique par la société cautionnée et d'autre part, à la modification de la situation juridique de la société cautionnée avec, notamment, des mesures de restructuration telles que la transformation, la fusion ou l'apport partiel d'actif. Ces événements ou circonstances propres au cadre sociétaire placent les créanciers dans une situation de vulnérabilité. Cette situation est fragilisée, en cas d'ouverture de la procédure collective contre la société cautionnée. Certes, le législateur OHADA avait aménagé un régime de protection pour ces créanciers mais, à la faveur de la récente réforme de l 'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, ils se retrouvent avec moins de possibilités. En raison de la discipline collective qui caractérise la matière, on assiste à une aggravation de leur situation. Dans les rapports entre les créanciers et la société cautionnée, la procédure n'apporte, en réalité, aucune protection aux risques d'impayé et d’immobilisation de créance et dans leurs rapports avec la caution, on relève, le cas échéant, une restriction de leurs droits.

The focus of this study is the protection of creditors’ rights in South Africa’s statutory business rescue regime provided for in Chapter 6 of the Companies Act 71 of 2008. In this analysis, three issues in particular are addressed in depth. The first is the creditors` power to initiate the business rescue process. The second is the position of creditors between the commencement and the termination of the business rescue process. The third issue is to suggest (on the basis of experience drawn from reported case law and academic criticism of the current business rescue statutory provisions) an improved model that will more effectively safeguard creditors’ rights in South Africa’s business rescue regime. In exploring these issues, I give a critical review of pertinent literature. With respect to the first issue, I conclude that the legislative provisions granting creditors the right to seek a court order initiating the business rescue process are open to criticism. By contrast, a resolution of the board of directors for the commencement of business rescue is a simpler route. With regard to the second issue I conclude that the company’s creditors have considerable influence in the business rescue process. Overall, the current statutory business rescue regime is intended to give a voice to all major stakeholders in the company’s continued solvent existence. In the event of certain irresoluble disputes in the course of that process, the judiciary has the final say. A substantial number of judicial decisions have provided interpretations of the statutory provisions, and the trend has been to try to restore financial ailing companies to solvency and viability where there is a reasonable prospect for success in this regard. In my conclusion, I propose a legislative model that seeks to strike an optimum balance between the competing and sometimes conflicting interests of the various interested parties and I suggest reforms directed at enhancing the protection of creditors’ rights. This thesis takes account of South African legislation and legislative amendments as at 31 December 2016 and of decisions of the South African courts up to and including those handed down during April 2017 and reported in the saflii on-line law reports. Since a substantial part of this thesis was written from outside South Africa, the author relied heavily on the safllii data base of judgments of the South African courts, rather than on hard copy law reports which take time to reach their destination by post.