Bibliographie sélective OHADA

Depuis l'entrée en vigueur de loin° 94-475 du 10 janvier 1994, le législateur français s'est inscrit dans un processus de protection, au demeurant intéressé, du dirigeant caution dans l'optique de favoriser le redressement du débiteur en difficulté. Ce processus qui a atteint son point culminant lors de la réforme de 2005 a eu une influence sur le droit des procédures collectives applicables dans l'espace OHADA non sans heurter l'équilibre de l'institution du cautionnement dans sa globalité. Depuis la réforme de l'AUC du 10 septembre 2015, le droit OHADA adopte le même régime de traitement de la caution du débiteur en difficulté que le législateur français. Celui-ci consiste à favoriser le sort de la caution en instrumentalisant sa situation tant que l'espoir de sauver le débiteur en difficulté subsiste réellement. Cela se traduit notamment par une application ciblée de la règle de l'accessoire dans différentes étapes de la procédure selon un fil conducteur presque identiquement défini pat' chaque législateur, pourtant dans un environnement juridique et social différent. L'impact de ce paradoxe sur la protection efficiente de la caution se fait ressentir dans l'application des mesures de discipline collective à la caution d'une part, et l'exercice des recours de celle-ci d'autre part.

L’exercice d’une activité économique est un parcours semé d’obstacles. En témoigne le nombre de liquidations judiciaires clôturées pour insuffisance d’actif. On dénombre pour l’année 2018 en France, 37 214 liquidations judiciaires contre 16 359 redressements judiciaires. Pareillement, dans l’espace OHADA, malgré l’inexistence d’étude permettant de quantifier le nombre de défaillances de sociétés, on sait que les liquidations judiciaires restent importantes et problématiques. Beaucoup de sociétés meurent sans même qu’ait été ouverte une procédure collective, surtout celles évoluant dans le secteur informel. Cette situation n’est pas sans conséquence sur la situation des créanciers chirographaires qui ne disposent d’aucune garantie réelle ou personnelle. Or, le statut de créancier chirographaire ne résulte pas, le plus souvent, d’un choix du créancier concerné. C’est une situation qui s’impose à lui, notamment pour des raisons liées au coût de la prise d’une garantie. Cette situation est d’autant plus inquiétante que le créancier chirographaire impayé risque de devenir, à son tour, un débiteur en difficulté. Il est donc important de chercher un moyen de le protéger. Le premier moyen pour ce faire est d’éviter qu’il soit confronté à une situation d’impayé ce qui passe par des actions préventives visant à prévenir, pour les éviter, les difficultés de ses débiteurs. Les mécanismes de prévention des difficultés doivent à cet égard être aménagés pour une meilleure implication des créanciers chirographaires dans le traitement précoce des difficultés de la société. Par ailleurs, parce que la prévention n’empêche pas la survenance des difficultés, il est important de chercher comment préserver les créanciers chirographaires lorsqu’une procédure collective est malgré tout ouverte. La souscription d’une assurance peut alors être envisagée.

Le nantissement de créance a longtemps été délaissé par les acteurs économiques en raison du régime juridique inadapté qui lui était applicable. Les dispositions concernant le nantissement de créance mises en place par l’ordonnance du 23 mars 2006 relative aux sûretés ont permis de rendre cette garantie attractive pour les créanciers grâce à l’élaboration d’un régime adapté, cohérent et souple.La pratique a toutefois révélé certaines incertitudes dues aux imprécisions des dispositions actuellement en vigueur, source d’un important contentieux et d’insécurité juridique pour les parties.Cette insécurité est accrue au moment où les créanciers ont besoin de s’assurer de l’efficacité de leur sûreté, c’est-à-dire en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du constituant.En effet, l'évolution du droit des entreprises en difficulté a conduit à la mise en place d’une protection accrue du débiteur et une recherche de maintien de l'activité de l'entreprise. Afin de parvenir à cet objectif, les droits des créanciers sont considérablement restreints puisqu'ils sont soumis à une discipline collective et ne peuvent notamment plus poursuivre le paiement de leur créance, ni procéder à la réalisation de leur sûreté.Ainsi, l’étude du fonctionnement du nantissement de créance est nécessaire afin de déterminer si cette sûreté peut être efficace pour le créancier nanti si une procédure collective est ouverte à l’encontre du constituant.Il convient de démontrer que l’efficacité du nantissement de créance dépend des droits qu'il confère au créancier, tels que la notification de la sûreté et le droit exclusif au paiement de la créance nantie. Néanmoins, cette garantie ne trouvera réellement sa place parmi les sûretés les plus protectrices que si ces prérogatives lui sont reconnues également en cas de procédure collective.L'examen du fonctionnement du nantissement de créance et des droits qu'il confère permet de mettre en exergue la possibilité pour le créancier nanti d’exercer et de conserver son droit exclusif au paiement même après le jugement d'ouverture, ce qui confirme l'efficacité de cette sûreté.

S’intéresser à la négociation en droit des entreprises en difficulté peut sembler, de prime abord, surprenant tant cette branche du droit est marquée du sceau de l'ordre public. La logique de dialogue entre le débiteur et ses créanciers s’observe pourtant de plus en plus dans la majorité des procédures offertes au débiteur pour traiter ses difficultés. C’est que les perspectives du législateur ont changé : il ne s’agit plus seulement de sanctionner, mais davantage de prévenir les difficultés et de sauvegarder les entreprises avec l’intime conviction qu’une norme consentie est une norme efficace. De cette évolution est née la volonté d’appréhender le phénomène actuel de la négociation dans ses effets sur le droit des entreprises en difficulté. Il s’est agi de déterminer, dans les textes, la réalité des négociations et, en contrepoint, la part réelle du pouvoir du juge. Ce sont d’abord les équilibres au sein des procédures qui ont été bouleversés par la promotion du processus de négociation, en particulier s’agissant de celles qui, à l’origine, étaient judiciaires et collectives et dans lesquelles l’unilatéralisme était prégnant. À l’inverse, on observe un phénomène de judiciarisation des procédures amiables avec le souci de sécuriser des processus négociés. De ce fait, la ligne de partage entre les procédures amiables et les procédures judiciaires est moins claire que par le passé. Le développement de la négociation, a aussi modifié les équilibres entre les acteurs : au cœur de la recherche de la solution à apporter aux difficultés de l’entreprise, le débiteur et ses créanciers se retrouvent placés au premier rang. Enfin, les mutations opérées par l’intégration de la négociation en droit des entreprises en difficulté modifient également les valeurs traditionnellement attachées à la matière. Les principes traditionnels tels que l’égalité des créanciers s’en trouvent atténués. Cependant, ces changements offrent surtout un droit plus équilibré et plus attractif. Si l’office classique du juge semble dénaturé, son pouvoir se retrouve corrélativement renforcé. Le processus de négociation nécessite en effet la mise en place d’un cadre juridique strict et un contrôle judiciaire important afin d’assurer la garantie des droits fondamentaux des parties. Surtout, le débiteur et ses créanciers accepteront plus aisément une solution dont ils ont la maîtrise. Il ressort de cette évolution, le constat d’un droit davantage fondé sur l’idée de confiance. Ainsi, en raison des nombreux avantages qu’on lui connaît, la voie amiable pourrait encore jouer de ses charmes auprès du législateur français.

Chapter 6 of the companies Act has attempted to resolve problems created by the ineffectiveness of judicial management which has failed to provide suitable alternative to the liquidation. The process of business rescue proceedings has made some impact on the liability of sureties in so far as it relates to creditors. Moratorium has been imposed once the business rescue proceedings commences and therefore the principal debtors are protected against any legal action unless the court or business rescue practitioner has consented thereto. The question is what is the impact of the business rescue proceedings on the rights of creditors against the sureties of the company under business rescue proceedings and what is the judicial position in so far as it relates to liabilities of sureties during business rescue proceedings, finally what is the position of comparative law in respect of other foreign Jurisprudence terms of business rescue proceedings and the liability of sureties. The South African Companies Act does not regulate the situation of creditor’s rights against sureties of a financially distressed Company. In terms of American law, the situation is different. Creditor’s rights against non-debtors (including sureties) is regulated by Bankruptcy Codes. In terms of bankruptcy codes, the discharge of a debtor does not affect the liability of the nondebtors or other entities. There are divergent views in terms of South African Court decisions in respect of liability of sureties. Some Judges believe that the commencement of business rescue proceedings does not affect the liability of sureties and others are of the view that the beginning of business rescue proceedings releases sureties from their obligations towards creditors unless business rescue plan or deed of suretyship provides otherwise. It is therefore recommended that our legislature introduces some new sections into the companies act. One Section should be similar to section 524(e) of the bankruptcy codes which expressly states that a discharge granted to the principal debtor does not affect the liability of sureties towards creditors. Another section should be similar to section 105(a), which provide courts with powers to make any order to realize the objectives of the companies act. This to avoid conflicting courts decisions on this issue.

En fonction de la gravité des difficultés rencontrées, le tiers ainsi désigné doit rechercher et obtenir discrètement ou publiquement un accord amiable capable de mettre fin aux difficultés. La confidentialité dans la recherche des solutions ne peut être qu'un facteur de succès des techniques de prévention par son effet incitatif au dialogue. Seulement, en face de difficultés économiques et financières avérées, la discrétion pourrait au contraire être préjudiciable au sauvetage de l'entreprise de même qu'aux intérêts de ses partenaires. Le voile du secret doit ainsi être ôté au profit d'une gestion transparente de la défaillance de l'entité économique.