Bibliographie sélective OHADA

C’est le droit des entreprises en difficulté qui a permis de mettre en évidence la complexité que pouvait revêtir la détermination de la date de naissance des créances. Or, celle-ci apparaît fondamentale en droit privé. Constituant le critère d’application de certains mécanismes juridiques, elle incarne l’existence de la créance et représente dès lors un enjeu pour toute règle de droit ayant celle-ci pour objet ou pour condition. Deux courants doctrinaux s’opposent, la thèse classique fixe la date de naissance au stade de la formation du contrat, tandis que des thèses modernes la fixent au stade de l’exécution du contrat. La thèse matérialiste, fondée sur le droit des entreprises en difficultés, fait naître la créance de prix au fur et à mesure de l’exécution de la contre-prestation. La thèse périodique, reposant sur une réflexion doctrinale quant aux contrats à exécution successive, fait renaître toutes les créances du contrat à chaque période contractuelle. L’examen des thèses moderne à l’aune des mécanismes juridique qui ne peuvent qu’incarner la véritable date de naissance de l’authentique créance aboutit à leur invalidité. La thèse classique se trouve donc à nouveau consacrée. Mais la résistance que lui oppose le droit des entreprises en difficulté ne peut reposer sur la technique d’une fiction juridique, car d’autres manifestations du même phénomène peuvent être mises en évidence en dehors de ce domaine. Un changement de paradigme s’impose donc pour résoudre le hiatus. Derrière ce phénomène persistant se cache en réalité une autre vision, une autre conception de la créance, la créance économique qui vient s’articuler avec la créance juridique dans le système de droit privé pour le compléter. La dualité des dates de naissance recèle donc en son sein une dualité du concept de créance lui-même, la créance juridique classique et la créance économique. La créance économique n’est pas un droit subjectif personnel. Elle n’est pas la créance juridique. Elle n’est pas autonome de la créance juridique et ne doit pas être confondue avec une créance née d’un cas d’enrichissement sans cause. La créance économique représente la valeur produite par le contrat au fur et à mesure de l’exécution de sa prestation caractéristique. Elle permet de corriger l’application ordinaire du concept de créance juridique par en assurant la fonction de corrélation des produits et des charges d’un bien ou d’une activité. Ses domaines d’application sont divers. Outre son utilisation dans les droits comptable et fiscal, la créance économique permet la détermination de la quotité cédée dans le cadre d’une cession de contrat, la détermination du gage constitué par un patrimoine d’affectation dans le cadre de la communauté légale, de l’EIRL ou encore de la fiducie, ainsi que la détermination du passif exempté de la discipline d’une procédure collective. Dans ces domaines, ce n’est donc pas la date de naissance de la créance juridique qui s’applique, mais la date de naissance de la créance économique. La cohérence du système de droit privé se trouve donc ainsi restaurée quant à la date de naissance de la créance.

Le contentieux de l’impayé occupe une place importante dans les rapports personnels de l’individu, civils ou commerciaux. Son omniprésence devant l’ensemble des juridictions, est de nature à perturber non pas seulement la santé de l’économie, mais également celle des mécanismes juridiques. D’emblée, l’analyse du contentieux de l’impayé en France et au Maroc nous renvoie à observer une décrue et un accroissement respectifs, de ce type de contentieux devant les juridictions compétentes ces dernières années. En effet, ce type de contentieux ne cesse de s’accroitre devant l’ensemble des juridictions Marocaine, de plus en plus encombrées par ce contentieux et qui subissent avec résignation un phénomène d’impayé explosif. Cette hausse des affaires liées à l’impayé n’est pas un phénomène de circonstances, et n’est pas lié à la crise économique actuelle. Elle résulte d’un accroissement sans précèdent de l’impayé, et un mode de recouvrement qui s’appuie inconditionnellement sur la justice étatique. En France, La situation est bien différente. En effet, la baisse du contentieux de l’impayé devant les juridictions civiles et commerciales, ne résulte point d’un hasard, ou de causes purement accidentelles. Elle résulte vraisemblablement d’une relation synergique d’un ensemble de facteurs. Il s’agit d’une conjonction de plusieurs dispositions législatives, de procédés et de techniques qui ont contribué à cette baisse. Par ailleurs, L’exploration de l’évolution positive ou négative du contentieux de l’impayé ne constitue pas uniquement un moyen idoine pour appréhender la genèse et le fondement de l’impayé, elle constitue également un indicateur fiable de l’approche systémique adoptée en matière de recouvrement de créances dans les deux pays.

L’article 493 du Code de procédure civile définit l’ordonnance sur requête comme une « décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ». Proche, dans sa nature, de l’ordonnance de référé, elle s’en démarque par son aspect unilatéral, qui en conditionne l’efficacité. L’ordonnance sur requête est au cœur de nombreuses controverses, d’une part sur sa qualification, d’autre part sur l’autorité dont elle doit être revêtue. Ces incertitudes rendent inconstant le régime des ordonnances sur requête, dont l’application varie fortement selon les juridictions. La notion de provisoire, combinée à la considération du caractère unilatéral de la procédure, doit servir de guide pour lever ces doutes. L’analyse de l’ordonnance sur requête sous ce prisme aboutit à la conclusion que l’ordonnance sur requête est une mesure procédurale d’attente, provisoire en ce qu’elle permet de préparer l’intervention du juge du principal sans le lier dans la sa décision.

Les créances publiques dues par l’Etat et les autres personnes de droit public sont irrécouvrables du fait des règles d’immunité d’exécution prévues par l’Acte uniforme de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), et cette situation accroît les difficultés de trésorerie des petites et moyennes entreprises et réduit leurs capacités financières de faire face, à leur tour, au remboursement de leurs dettes, particulièrement les avances bancaires. Les banques, pourvoyeuses de crédit, relèvent de nombreuses incohérences et insuffisances dans les dispositions de l’Acte uniforme et éprouvent du mal à recouvrer leurs créances envers des emprunteurs indélicats qu’elles ont, elles-mêmes, du mal à détecter à l’avance. Les acteurs du monde judiciaire (magistrats, avocats, huissiers de justice) reconnaissent, eux-mêmes, la complexité et les insuffisances des textes en vigueur et souhaitent une réforme en vue d’une meilleure adaptation des textes aux réalités du système judiciaire. En effet, les procédures simplifiées de recouvrement instituées par l’Acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement des créances et les voies d’exécution de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) (1998) apparaissent, dans leur application, plus favorables aux débiteurs, enclins à user (abuser) des demandes de nullités des procédures engagées par les créanciers et à profiter des lenteurs et dysfonctionnements inhérents au système judiciaire et des contraintes normatives inhérentes aux voies d’exécution, notamment les saisies. Aussi, la présente étude conduite par le Centre de Recherche et de Documentation de l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA), porte-t-elle sur les difficultés de recouvrement des créances des entreprises dans les pays de la zone de l’Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (UEMOA) (Benin, Burkina Faso, Mali, Sénégal). L’étude passe en revue les diverses perceptions des établissements financiers, des entreprises et des différents acteurs du monde judiciaire sur les causes des difficultés de recouvrement et formule des recommandations sur les mesures de prévention et les textes à revoir dans une réforme devenue urgente.

À luz do princípio da presunção de inocência, construiu-se o entendimento de que no processo penal seriam lícitas apenas as medidas cautelares, em respeito ao status de inocência do acusado, vedando quaisquer outras medidas que revelassem uma antecipação do juízo condenatório. Partindo dessa premissa, as medidas de busca e apreensão passaram a ser entendidas e aceitas apenas como medidas cautelares, destinadas a assegurar a marcha processual ou a eficácia e a utilidade do provimento jurisdicional final. Entretanto, com a promulgação da Lei nº 10.695/2003 que modificou a proteção penal da propriedade imaterial e criou um novo procedimento especial para os crimes de ação penal de iniciativa pública , foi introduzida no sistema uma nova modalidade de apreensão, permitindo o apossamento de todos os bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, com o escopo de tornar o combate à pirataria mais eficiente. Assim, a nova medida deixou de ser um instrumento a serviço do processo e passou a ter um novo objetivo: dar resposta à sociedade com a apreensão, antes mesmo da produção da prova pericial, dos bens contrafeitos, revelando natureza jurídica de medida de antecipação de tutela (satisfativa). Entretanto, apesar de ter natureza jurídica satisfativa, a medida de apreensão prevista no artigo 530-B do Código de Processo Penal se justifica no nosso sistema e não representa violação ao princípio da presunção de inocência, por se referir a capítulo da sentença distinto do capítulo da autoria e da culpabilidade do acusado: refere-se ao capítulo das coisas que não podem ser restituídas. Nessa situação, tanto em casos de condenação quanto em casos de absolvição, impronúncia ou arquivamento, as coisas não podem ser restituídas porque o fabrico, a alienação, o porte ou a detenção constitui por si só fato ilícito autônomo. Logo, a antecipação de tutela determinando a apreensão de tais coisas não representa violação ao princípio da presunção de inocência. Por outro lado, o procedimento deve ser modificado para alcançar o justo equilíbrio entre a eficiência e o garantismo, introduzindo a obrigação de que a ilicitude seja constatada, por perito ou pessoa tecnicamente habilitada, logo após a apreensão e de que a medida seja sempre precedida de ordem judicial ou, nos casos de prisão em flagrante, seja imediatamente submetida à apreciação judicial, para que seja convalidada ou revogada

L'arbitrage est devenu le mécanisme de règlement des différends dans les contrats internationaux. L'arbitrage international offre aux parties non seulement la possibilité d’éviter les juridictions étatiques, mais facilite également l'exécution internationale des sentences arbitrales. Dans ce cadre, la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères constitue sans aucun doute le traité le plus important dans le domaine de l'arbitrage international, et a connu un succès remarquable au cours de sa ratification par 147 États. Cette étude apporte une analyse approfondie sur la mise en application et l’interprétation par les différentes juridictions des dispositions prévues par cette Convention, surtout en matière de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales étrangères.

The Tanzanian private sector is growing, partly due to the state’s efforts to conform to the global economy. As the economy expands and the National Microfinance Policy of 2001 is realised, more and more credit has been made available to consumers. As a direct consequence of the increase of credit, the number of over- indebted consumers in Tanzania is on the rise. The current debt relief system is regulated by the Tanzanian Bankruptcy Act no. 9 of 1930, a piece of colonial legislation. Unfortunately this law is ineffective, costly and outdated. Some of the problems identified in this study with this debt relief regime include the lack of a cost- effective alternative to bankruptcy and its total reliance on the judiciary, an institution that is itself overburdened and requires reform. The purpose of this study is to make recommendations for the reform of the current debt relief system and propose a debt relief dispensation for consumer debtors in Tanzania that will efficiently cure over- indebtedness. A wide comparative investigation was undertaken in this study of selected common law, civil and mixed legal systems that have substantial experience with the boom in over-indebted consumers now facing Tanzania. A number of solutions were borrowed from these systems that may potentially solve Tanzania’s debt relief problem. One of the main findings of this thesis is that, over time, developed jurisdictions that rely on credit in the private sector appear to be converging on the same type of procedures and moderate philosophies for consumer debt relief. These include less judicial supervision for debt relief procedures, less freedom of choice for over-indebted consumers when it comes to the type of procedures available, and mandatory surplus income repayments for debtors who can afford it. In order to address the problems of the Tanzanian debt relief system, this thesis proposes a complete overhaul of the administration of debt relief procedures in Tanzania and the introduction of a combined alternative to bankruptcy that consists of three joint procedures. A number of amendments are also proposed for the Bankruptcy Act no.9 of 1930. This thesis states the status of legal developments as they were in the selected jurisdictions on 31 December 2012.