Bibliographie sélective OHADA

The Law of Insolvency in South Africa is regulated by the provisions of the Insolvency Act 24 of 1936, with foundations in our common law, which has been influenced by different legal systems from Western Europe. But currently there is also other legislation affecting the insolvent debtor and the property in the insolvent estate. The courts too have had to formulate rules to govern aspects of insolvency law in South Africa. These variables created problem areas in insolvency law and in respect of the of the policies upon which the insolvency system hinges. The predominant policy in South African insolvency is the collection of the maximum assets of the debtor for the advantage of creditors in insolvent estates. This strict creditor orientated approach created further problem areas in respect of assets in the insolvent estates of individual debtors. If advantage to creditors cannot be shown in an application for the sequestration of a debtor’s estate, a court will refuse to grant that order. This strict policy overshadows policy concerns in respect of assets in insolvent estates, and regarding exemption law in respect of those assets. This has resulted in insolvency law reformers in South Africa missing the bigger picture, namely, that South Africa is a creditor driven developing society. It is conceivable that in the transformed South Africa, and in the present world economic chaos, there will be an escalation of sequestrations of the estates of individual debtors. Bearing this in mind, a reformed insolvency law system must become more debtor friendly. A change in the philosophy is needed in favour of an exemption policy for insolvent estates. Exemption policy must be based on the interest of the debtor and his dependants, his dignity, creditor and third party interests, social welfare, and human rights imperatives within the South African constitutional framework. Exemption policy must be linked to the policy of a “fresh start” for the debtor. The different policies in insolvency however create a conflict of interest among the different stakeholders, particularly regarding the assets in insolvent estates, thereby creating problem areas. In this thesis several problem areas are identified and critically analysed. The position of property included in, and excluded from, individuals’ insolvent estates is investigated from a brief historical perspective, and in a brief comparative survey of the insolvency systems of the United Kingdom and the United States of America. Acute problem areas are critically analysed in detail, and the constitutional impact on property in insolvent estates is considered in a separate chapter. The South African Law Reform Commission’s review of South African insolvency law is critically analysed in a chapter of this thesis, concluding that the Commission’s review is inadequate. This thesis concludes that there is a need to reform the insolvency system in South Africa and proposes a way forward in respect of property included in, and property excluded or exempt from insolvent estates. This thesis states the law to the end of October 2008.

Il ne fait plus de doute que le divorce fait partie intégrante du paysage familial. Pour autant le droit au divorce a vacillé entre droit permissif et droit coercitif. La loi du 11 juillet 1975 a insufflé un mouvement de libéralisation qui va régner sur le droit du divorce. Mais c'est avec la loi du 26 mai 2004 que la libéralisation va prendre toute son ampleur. Même si elle s'inscrit dans une certaine continuité en maintenant la pluralité des cas de divorce, elle ouvre plus largement les portes de celui-ci. Les règles de fond et de forme sont étroitement liées dans le procès du divorce. La loi a donc supprimé de nombreuses barrières procédurales qui ont eu pour conséquence directe de simplifier la procédure et favoriser l'obtention du divorce. Les époux doivent respecter les obligations procédurales pour parvenir au prononcé du divorce. Les règles procédurales absorbent ainsi les règles substantielles. L'ouverture découle également d'une objectivation du droit du divorce. La cause de divorce trouve essentiellement sa source dans le constat d'échec du mariage. La loi a d'ailleurs consacré un véritable divorce faillite pour ne pas dire droit au divorce sur demande unilatérale qui n'exige qu'une cessation de vie commune pendant deux ans pour être prononcé. Elle fait également triompher la dimension individuelle sur la conception institutionnelle de l'union. Les arrangements constitutent la pierre angulaire du règlement du divorce. Les accords se retrouvent à tous stades de la procédure et dans tous les cas de divroce. L'ordre public conjugal connait donc un certain infléchissement corroboré par un relâchement de la faute dans le divorce et l'instauration d'un droit commun des effets du divorce. La réunion de ces différents facteurs contribue à l'émergence d'un droit subjectif au divorce.

L'analyse des responsabilités des constructeurs en matière de risques du sol amène à deux constats. D'une part, l'attribution des responsabilités est parfois insatisfaisante, ceci est remarquable en responsabilités contractuelle et délictuelle : une plus grande rigueur dans les rôles dévolus à certains constructeurs est nécessaire. D'autre part, le déficit de communication entre le technicien et le juge est patent ; cet aspect intéresse avant tout la responsabilité décennale et les causes d'exonération de responsabilité : la qualité de l'information délivrée par le technicien est à améliorer. En matière contractuelle, la mission VISA de l'architecte nécessite une réévaluation. Les missions L et Av du contrôleur technique devraient être indissociables en secteur urbain. Le contrat de construction de maison individuelle serait amélioré par l'auto information du constructeur (consultation des documents géologiques disponibles), outre une assurance risques du sol. En matière délictuelle, le fondement réel retenu pour l'application de la théorie des troubles anormaux de voisinage aboutit parfois à des décisions iniques. Les causes d'exonération posent difficulté à travers la force majeure ; une démarche progressive intéressant l'extériorité, l'imprévisibilité, l'irrésistibilité pourrait constituer une voie de rationalisation. Concernant les responsabilités en jeu après la réception, il est souhaitable de se référer aux fonctions stabilité, protection, usage pour rationaliser les approches de l'ouvrage et de l'élément d'équipement, outre l'extension de la notion d'indissociabilité.

L'étude des restrictions au droit de disposer permet d'appréhender et de résoudre de façon originale plusieurs questions que soulèvent tant l'inaliénabilité que l'insaisissabilité, du point de vue de leur qualification et de leur régime juridique. Mettant en œuvre la méthode phénoménologique, cette étude admet l'existence d'un droit de disposer qui, résultant de la relation d'appartenance unissant la personne à chacun de ses biens, permet de justifier que ces droits patrimoniaux puissent être cédés et saisis. Sur le fondement de l'article 537 C.civ., l'inaliénabilité et l'insaisissabilité apparaissent alors comme les conséquences de la modification par une norme de la relation d'appartenance unissant la personne à son bien. Interdisant tant la cession que la saisie, l'inaliénabilité peut être qualifiée de restriction complète au droit de disposer. Ainsi, faute d'un droit de disposer, toute cession du bien inaliénable est nulle. En revanche, l'inaliénabilité n'a aucune incidence sur le contenu du droit inaliénable, il demeure un droit patrimonial complet. L'inaliénabilité cesse par principe lorsque la relation d'appartenance amputée du droit de disposer est rompue par la mort ou par exception lorsque le droit de disposer est reconstitué à l'issue d'une procédure spécifique. N'interdisant que la saisie, l'insaisissabilité peut être qualifiée de restriction partielle au droit de disposer. N'ayant aucune incidence sur le contenu du droit insaisissable, l'insaisissabilité cesse lorsque la relation d'appartenance amputée du droit de disposer par saisie est rompue par la mort de son bénéficiaire ou la cession du bien. Certaines procédures particulières permettent de reconstituer totalement le droit de disposer mais il peut aussi être rétabli partiellement au profit des créanciers bénéficiant de dérogations à l'insaisissabilité.

This is a thesis in contract law concerning the distinction between interpretation of contracts (“tolkning”) and construction of contracts (“utfyllning”) traditionally upheld within Scandinavian doctrine. To some extent, this distinction has always been a source of conceptual confusion, but in late-modern times, it has, in certain respects, become almost unintelligible – owing to the gradual loss of function of the form of rationality that originally sustained it. The distinction is now a mere artefact. In itself, this fact does, of course, not make this particular conceptual contraption exceptional. As they are absorbed into the language of contract law, all successful contract law concepts undergoes a process of reification. In the case of the distinction between interpretation and construction, the result is, however, unusually curious. In its traditional form, the distinction expresses the hope for a law of contract that is organized according to scientific principles. It rests on the assumption that it is desirable and possible, in principle, to separate science from non-science. It presupposes that questions of fact are separable from questions of law, Is from Ought, and the uncovering of the meaning of legal documents from the application of the rules they contain. The distinction promises that it is possible to escape the confines of the law-text, to reach beyond the text and the play of words constituting its interpretation, in order to ground interpretive discourse in factual reality. Yet, the distinction itself is nothing but text, i e, nothing but law. Drawing on the Kantian tradition, specifically on the writings of Wittgenstein, the author subjects this contradictory structure to criticism. The aim of the study is, however, not to once and for all remove the contradiction. On the contrary, the policy advocated is one of acceptance – mediated through historical awareness. By distancing ourselves from the vision of law and science that is immanent in the distinction under scrutiny, we would be able to come to terms with the hermeneutical side of contract interpretation, and with the inscrutability of the subjective dimension of the contract construct. When interpretation is called for, it is due to the very fact that there is no verifiable intention, yet the conclusions of the interpreter are given in the form of reports on what the parties actually intended. This, the author concludes, does not make the interpretation of contracts unscientific, even though we, being Scandinavian private law lawyers, were fostered to think otherwise.

Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent, mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de l'encadrement de ce phénomène.

El presente trabajo de investigación, tiene como finalidad establecer la naturaleza jurídica de la Multipropiedad y su adecuación a nuestro sistema jurídico nacional; por ello empezaremos en nuestro primer capítulo por señalar sus antecedentes históricos, sus características y definición, así como nuestra inclinación por denominarla Multipropiedad, en lugar de Tiempo Compartido.

La filiation est un lien de droit dont la seule donnée biologique ne saurait rendre compte de la richesse et de la complexité. Le droit qui la régit forme un système de preuve qui varie dans le temps et dans l'espace en fonction de l'objectif qu'il poursuit, des contingences politiques et économiques, des influences sociétales et supranationales.Avec l'ordonnance du 4 juillet 2005, il s'est agi d'égaliser et de sécuriser les liens de filiation. Cependant, les rédacteurs n'ont pas instauré d'unification parfaite : il demeure des distinctions entre la maternité et la paternité parfois associées à des distinctions selon qu'il existe ou non un engagement conjugal entre les parents, de même qu'il y a toujours une différence de régime entre la filiation charnelle et la filiation par greffe. Parmi les divergences, il en est (particulièrement dans les domaines qui ont été exclus de la réforme) dont la suppression serait bienvenue au regard de la cohérence du droit. Il en est d'autres dont l'abolition est plus sujette à controverses. Enfin, il en est dont la disparition serait regrettable parce qu'elles témoignent de ce qu'est véritablement La Filiation. On rencontre ces distinctions dans le non contentieux, où leur réduction aurait pour conséquence de faire perdre à la filiation tout aspect symbolique, toute signification. C'est dans une analyse de ces règles qu'il faut rechercher la signification de ce lien. La filiation est un lien social reconnu par le droit, un lien social auquel il est donné valeur juridique.

The contractual intermediary, a qualifier more than a real qualification, designates those whose activity, from a contractual source, consists in bringing together two or more people with a view to concluding a contract. Unknown as much as unloved, these intermediaries who officiate in fields as varied as insurance, banking, transport or advertising in particular, are rarely grouped under a single term. Doctrine and case law deal separately with agents, commission agents, brokers, commercial agents, etc. This segregation does not make it possible to understand the object of the activity of intermediary, nor to highlight the common points that exist. among all these professionals.

Initialement confondues, ce n’est qu’avec l’adoption du Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV, que la responsabilité civile et la responsabilité pénale se sont pour la première fois nettement distinguées. La justification de leur dissociation procédait alors de la volonté de distinguer deux objectifs différents, la réparation d’une part et la punition d’autre part, en les rattachant respectivement à un ordre de responsabilité lui-même différent. Aujourd’hui cependant, les liens qui unissent la responsabilité civile et la responsabilité pénale ne s’accordent que très imparfaitement avec ce qui a motivé, voilà plus de deux siècles, la consécration de leur séparation. En effet, ils témoignent de l’existence de deux évolutions, d’ailleurs contradictoires, dont l’une seulement est compatible avec la raison d’être de la nouveauté marquée par le Code du 3 brumaire an IV. Ainsi, et très logiquement au regard de ce qui a fondé leur dissociation, la responsabilité civile et la responsabilité pénale sont soumises à des régimes juridiques qui entretiennent entre eux des liens qui ne cessent de se distendre. Cette première tendance, qui doit être approuvée et qui pourrait même être amplifiée, s’explique par la nécessité de permettre à chaque ordre de responsabilité de remplir du mieux possible la fonction qui lui est assignée à titre principal, en s’affranchissant de considérations qui peuvent lui être étrangères. Ceci étant, et paradoxalement, la responsabilité civile et la responsabilité pénale développent toutes les deux des fonctions accessoires, lesquelles permettent alors d’établir entre celle-là et celle-ci l’existence de nouveaux liens. Cette seconde tendance doit toutefois, à l’inverse de la première, être désapprouvée, dans la mesure où elle a pour effet de rattacher à la responsabilité civile ou à la responsabilité pénale des fonctions que leur régime juridique ne leur permet pourtant pas, dans l’ensemble, d’atteindre correctement.

This dissertation examines the part of the representations of the law in the development of legal cultures process, from its illustration into relations with the land. Three different legal contexts, these of France and of two of its former colonies, Quebec and Senegal, are particularly revealing of the relationship between law's legitimacy and normative production. Referring to the legal concept of property, and examining the mechanisms of the French legal model used by the Quebecois – both Aboriginal and Non-Aboriginal –, and the Senegalese populations and elites, this study highlights the impediments of diffusion for this legal model and culture, both in Quebec and Senegal, and shows that the law is no object of universal representations and practices. The historical prospect, which is necessary to the study of the legal culture as well as the legal processes, makes it possible to consider, contemporary legal practices under the angle of the relationship between the relevant legal cultures, in terms of confrontation or exchange. Two questions, then, arise: that of the nature of the law that results from the exchanges, and that of the relationship between both the legality and legitimacy of the so produced law. Does the legal meeting lead to a situation of mixed law, or does it give rise to a situation of legal pluralism? This theoretical question cannot be dissociated from that of the legitimacy of the normative production, and leads to an examination of the involved populations' very practices.

La tesis aborda el problema de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (Drittwirkung). Expone la evolución de los derechos fundamentales, desde su concepción previa a su consideración exclusiva como derechos públicos subjetivos. Analiza qué ha de entenderse a estos efectos como derechos fundamentales, estudiando la incidencia de la Carta de Derechos Fundamentales del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Expone las diversas tesis sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (eficacia directa, indirecta y como deberes de protección), así como la crítica de estas teorías y su interrelación. Examina cómo se aborda esta cuestión en otros países, desde Alemania, cuna de esta teoría, hasta Iberoamérica o Sudáfrica, así como la teoría de la "state action" de los Estados Unidos de America, y en el espacio supranacional europeo. Aborda la cuestión del valor normativo de la Constitución, la reacción frente a la degradación de la ley y la reivindicación del desarrollo legislativo frente a la aplicabilidad directa de la Constitución, por cuanto que la "Drittwirkung" es considerada como la "última frontera" de la Constitución normativa. Se estudia de un modo extenso su protección en las relaciones privadas por los tribunales ordinarios y por el Tribunal Constitucional, con un estudio pormenorizado del sistema español de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a través de procesos especiales ordinarios, en las jurisdicciones civil y social y a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Aborda la alteración del equilibrio entre poderes a que ello puede dar lugar y el riesgo de potenciar un modelo de juez desvinculado, su interrelación con el carácter normativo de la Constitución, el valor del "contenido mínimo" en la protección de tales derechos fundamentales cuando falta el desarrollo legislativo, el juego del juicio de proporcionalidad en esta materia y la necesidad de una adecuada delimitación de los mismos cuando despliegan su eficacia en estas relaciones.

Notre conception de la propriété oscille, depuis l’Antiquité, entre une propriété unifiée et une propriété divisée. Le Code civil a opté pour la première solution. Pourtant, dans le même temps, il a admis l’existence des démembrements de la propriété et accordé aux parties une liberté contractuelle. On pouvait donc penser que, dès 1804, le ver était dans le fruit et qu’il suffisait de repousser les frontières de la liberté contractuelle pour faire ressurgir les propriétés simultanées. Mais, la doctrine a défendu l’unité du droit en limitant le nombre des droits réels puis en contestant la notion de démembrement. Pourtant, le démembrement de la propriété est une technique largement consacrée en droit positif. Quant au numerus clausus des droits réels, il n’y a aucune raison de le soutenir. En exploitant les silences permissifs du droit, il est possible de créer de nouveaux démembrements de la propriété. Sous l’effet du contrat est réapparue l’idée d’un dédoublement du droit de propriété.

L'Apparition récente du concept d'économie du contrat en jurisprudence permet de mettre au jour ses deux fonctions. D'une part, elle constitue une grille de lecture du contrat. Elle est en effet apparue comme une référence dans la détermination de la loi du contrat, qu'il s'agisse de son contenu obligatoire ou de son régime. Entre objectivisme et subjectivisme, la référence à l'économie du contrat marque une rationalisation de la volonté des parties. A leur intention réelle est substituée une intention normale telle qu'elle émanerait de contractants rationnels. En ce sens, l'économie du contrat est un parangon contractuel, dont la coloration économique est nette et apparaît également une référence pour en apprécier le sort, permettant la survie des contrats utiles et la disparition ou l'adaptation de ceux ne présentant pas ou plus d'intérêt. Une telle fonction n'est cependant admissible qu'à la condition de circonscrire plus étroitement la notion d'utilité. Au-delà de l'intérêt du contrat ou des parties, c'est finalement l'intérêt de l'opération contractuelle que tend à garantir la référence à l'économie du contrat

L’histoire de la codification en Afrique est indissociable de celle de la colonisation. Celle-ci — du moins politique — a pris fin, il y a une quarantaine d’années, le temps pour les États africains d’adopter leurs propres lois adaptées à leur situation. Sans conteste, le Code civil des Français a influencé et influence encore les droits africains. Devant le dualisme juridique produit par l’importation de ce code, se pose néanmoins la question du choix à opérer soit pour la connaissance effective, l’acceptation et le respect des droits africains, soit pour l’écart criant entre la loi et les pratiques sociales. L’auteur a choisi de scruter la part des droits originellement africains dans les récentes réformes et de vérifier si les Africains y lisent effectivement l’état de leur droit et l’âme de leur société. Sinon, pourquoi et comment y pourvoir ?

La thèse tend à démontrer que le législateur français n'a pas encore, du moins dans la sphère extra-patrimoniale, pris la mesure de l'évolution démographique, sociologique et psychologique de ce que certains chercheurs hors du champ juridique dénomment la grand-parentalité. Les ai͏̈eux ont naturellement un rôle à jouer dans le droit de la filiation, parce qu'ils sont les plus anciens représentants d'une lignée : ils devraient être une référence mentale et culturelle. Mais ce rôle n'est pas ou n'est plus conçu comme un ensemble cohérent par le droit, parce que les règles de la filiation elles-mêmes ont explosé, laissant place à une recherche biologique sans ambition trans-générationnelle, ou - en matière d'adoption - à un système rétracté sur la cellule adoptant-adopté et non ouvert sur la famille dans son ensemble. Il en va de même pour le droit du nom, qui décalque le droit de la filiation. . .

En partant des dispositions du droit positif applicables aux époux et aux personnes vivant en concubinage ou en pacs, l'étude avait pour objet l'élaboration d'un droit commun patrimonial applicable à tous les couples. A cet égard, prendre en considération le modèle du mariage dont les règles relativement à l'entraide dans le couple ont été mûries par des siècles de réflexion s'est rapidement imposé. L'une des difficultés majeures a consisté, dès lors, à distinguer parmi les effets patrimoniaux du mariage, ceux qui participent de l'essence du couple - qui ont alors vocation à s'appliquer par analogie à tout couple - de ceux qui participent de l'essence du mariage - qui doivent par conséquent être réservés aux époux. Dans cette perspective, la démarche a consisté à rechercher, dans un premier temps, l'existence d'un droit commun patrimonial imposant une entraide minimale, puis, dans un second temps, l'existence d'un droit commun patrimonial du couple favorisant une entraide maximale.