Bibliographie sélective OHADA

La responsabilité civile offre une tribune exceptionnelle à l’expression de l’office du juge. Elle est d’ailleurs connue et reconnue comme une discipline prétorienne, c’est-à-dire formée et moulue au gré de la jurisprudence. C’est à partir de quelques dispositions y relatives dans le Code civil de 1804 que le juge français a construit l’une des disciplines les plus transversales et les plus denses en termes de spécificités et d’applications variées. Au Sénégal, l’appréciation du préjudice relevant du juge est une prérogative reconnue au juge des faits et qu’il doit effectuer au jour du jugement. Cependant, cette appréciation souveraine consacrée donne en pratique une difficulté pour le justiciable. La responsabilité civile dans les systèmes juridiques romano-germaniques se présente comme le lit de l’activité jurisprudentielle la plus fertile, à côté du droit des contrats avec lequel ils forment le droit des obligations. Sur la qualification de la faute, sur l’appréciation du lien causal, sur les caractères du dommage indemnisable et entre autres questions telles que l’appréciation du préjudice, le juge du fait dispose d’une latitude qui rend son intervention à la fois inéluctable et décisive. L’objectif de cette étude est de présenter l’état de la question et permet de mieux analyser l’office du juge dans le cadre du procès civil et plus particulièrement sur la question de l’appréciation. « Dans cette immensité d’objets divers, qui composent les matières civiles, et dont le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l’application d’un texte précis, que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu’ils ne la renferment, on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois » J.-M. PORTALIS, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil présenté le 1er pluviôse an IX », in Le discours et le Code. Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, Litec, 2004.

Dans le système juridique civiliste, le droit OHADA se déploie avec ses marques propres caractérisées par des sources hétéroclites pour un même système. C’est dans ce système juridique que la présente étude, portant sur la question cruciale, essentielle, voire unique du pacta sunt servanda se déploie. Cette étude envisage d’explorer l’un des remèdes aux difficultés du respect de la parole donnée dans le dernier projet en date d’harmonisation du droit des obligations OHADA. Ce remède semble être plus proche des spécificités africaines et s’en inspire. La solidarité[1] propre au peuple africain, la fraternité et la camaraderie d’affaire nous orientent vers la renégociation en cas de difficulté d’exécution du contrat, pour que celui-ci, conservant son caractère sacré, soit respecté. Ce recours à la renégociation pour permettre le respect des engagements est justifié par une admission largement partagée de la sacralité du principe. Seulement, l’analyse purement économique de son admission parait critiquable. La renégociation envisagée comme remède aux difficultés d’exécution du contrat devra donc se départir de sa connotation économique pour se mettre en conformité avec les réalités de l’Afrique.

Le solidarisme contractuel pourrait ainsi être décrit comme la doctrine qui érige en principe du droit des contrats les exigences de loyauté, de solidarité ou de bonne foi et qui impose aux contractants l’obligation de collaborer. Depuis quelques années, le solidarise contractuel né au début du 20e siècle connaît un regain d’actualité en droit des contrats. Le solidarisme contractuel prétend constituer un nouveau fondement de cette théorie générale. Matériellement, deux éléments l’identifient. Le premier est le lien de solidarité entres contractants. Il résulte de la prise en charge réciproque par ces derniers de l’intérêt au contrat de l’autre. Le second élément, la conciliation des intérêts, se définit comme une juste répétition des charges et des profils contractuels. Juridiquement, le solidarisme contractuel s’identifie à un principe descriptif, distinct de la bonne foi dont le domaine d’application est moindre. Pendant la phase d’exécution du contrat, ses effets justifient largement les devoirs comportementaux imposés par le droit positif aux contractants. Toutefois, cette conception du lien contractuel est fortement discutée. Dans cette étude, il est question de démontrer que l’approche autonomiste du solidarisme contractuel existe à travers le dépassement de la conception individualiste et antagoniste du contrat et la mise en avant de nouvelles obligations contractuelles. Ainsi, il faut tempérer cette analyse avec l’activation d’une autonomie inachevée qui s’inscrit dans le cadre de l’utopie représentative du solidarisme contractuel et la relativité de l’influence du solidariste contractuel.

Le Droit commun des obligations, régi principalement par le Code Civil Congolais Livre troisième (CCCL III), permet à tout propriétaire de céder certains de ses droits (fructus et usus) sur son bien immobilier à une personne tierce et ce, sans en tirer profit. Dès lors, le propriétaire et l’usufruitier ne sont liés par aucun contrat de bail. En République démocratique du Congo, nombreux sont les congolais qui habitent gratuitement les appartements ou maisons appartenant aux membres de leurs familles respectives. Si cette pratique relève de la solidarité entre membres d’une même famille, elle n’est par ailleurs pas à l’abri de conflits. En effet, a pratique a montré que le recours au prêt à usage immobilier engendre de tensions au sein de familles congolaises. L’une des raisons demeure la culture qui consisterait à croire qu’un bien appartenant à un membre de la famille serait un bien commun (propriété de la famille). Ainsi, à la suite de ce constat, cette réflexion se veut une contribution pour un bon usage du commodat immobilier au sein des familles congolaises.

La théorie du temps juridique est une question fondamentale de la théorie générale du contrat. Elle postule que soit mis en exergue le temps dans les rapports au contrat. Le législateur OHADA a conçu les Actes uniformes de sorte à montrer l’emprise du temps sur le contrat, de sa formation innervée par la négociation précontractuelle à son extinction, sans occulter le temps d’exigibilité de l’obligation qui peut se situer soit dans la négociation précontractuelle, dans l’exécution du contrat, soit dans la période post contractuelle. Ainsi, peut-on distinguer les contrats présents, les contrats futurs et l’après-contrat. Le temps du contrat a généré les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution successive. A l’exécution du contrat, on note que le contrat est imprégné de nombreuses notions telles : le terme, la durée, la suspension, le renouvellement, la prorogation, le délai de grâce, le délai raisonnable, la prescription, la bonne foi, la prévisibilité et l’imprévision. A l’analyse, la valeur qu’accorde le législateur OHADA au temps contractuel l’a conduit à lui assigner une double fonction. D’une part, le temps contractuel est un pilier de la sécurité juridique ; d’autre part, il est un ressort de l’efficacité économique du contrat.

La notion de responsabilité, une idée fondamentale en droit. Comprendre les différents types de responsabilités (civile, juridique, comportementale, religieuse, morale) permet de mieux appréhender les obligations et les libertés des individus, ainsi que les conséquences de leurs actions.

La fraternité s’entend généralement comme la loi de l’amour. Dépassant désormais le cadre familial qui l’a vu naître, elle est souvent perçue telle l’une des inventions de l’hypocrisie sociale. Pourtant, sa dimension altruiste lui donne toute sa fertilité. L’ambition de la réflexion de l’auteure est de démontrer que la fraternité, sans laquelle tous les avantages publics et individuels seraient douteux et précaires, est un objectif structurant de l’ordre juridique en droit civil. Indispensable pour le respect de la dignité de la personne, elle permet une humanisation des relations sociales. Elle apparaît aujourd’hui en tant que matrice des principes gouvernant les relations entre les individus. Cette reconnaissance contemporaine de sa capacité à légitimer des droits et des obligations juridiquement contraignantes favorise un dépassement de son essence facultative pour l’imposer dans de nombreux rapports sociaux. Ainsi, à côté d’une fraternité généralement consentie par les particuliers, il existe de nos jours une fraternité imposée par la loi.

Saleilles, subjugué par la codification allemande, croyait en l’existence d’un droit applicable partout, en tout temps et en tout lieu. Cette représentation est-elle une réalité concernant le droit des obligations, épine dorsale du droit privé ? La position de certains auteurs est claire : l’universalisme du droit des obligations est un mythe pour au moins deux raisons : rupture du droit français d’avec le droit romain et existence d’un lien entre régime politique et économique et régime juridique. Cependant, le constat que l’on peut faire est que les arguments invoqués au soutien du rejet de la théorie de l’universalisme du droit des obligations sont cantonnés ou peu approfondis, pour une question aussi importante. Notre étude se propose modestement de dépasser cette posture. En effet, de façon concrète, là où le système de la common law, en matière de faute est basé sur la casuistique, tel n’est pas le cas en droit français où celle-ci est appréciée de façon abstraite. Les exemples de la divergence entre ces deux systèmes peuvent être multipliés à souhait : fondements des devoirs précontractuels, privilège de la méthode objective d’interprétation du contrat, des dommages et intérêts punitifs, ignorance de la minimisation du dommage, rejet de la clause pénale, de la possibilité pour le juge de modifier le contrat devenu onéreux pour une partie au contrat. Au-delà, relevons qu’avec l’ordonnance du 10 février 2016, on note une distanciation du droit français, considéré jusqu’ici comme un modèle en matière législative, des pays africains, anciennes colonies. Enfin, la difficile gestation d’un Code civil européen et d’un Acte uniforme OHADA des contrats, conforte à suffisance les raisons du rejet de la théorie de l’universalisme du droit des obligations.

Le sort du contrat déséquilibré par l’imprévision a évolué avec l’avènement de l’Avant-projet de texte uniforme portant droit général des obligations. Cet instrument juridique prévoit à la suite des législations anationales et certaines législations nationales la révision du contrat pour imprévision. Dans ce mécanisme de gestion de l’imprévision, les parties au contrat ont une place préférentielle. Ce n’est qu’en cas d’échec d’une gestion amiable de l’imprévision que le juge est habilité à intervenir. The fate of a contract unbalanced by unforseen circumstances has evolved with the advent of preliminary draft uniform text on general law of obligations. This legal instrument provides, following international laws and certain national laws, for the revision of the contract for unforseen circumstances. In this unforseen management mechanism, the parties to the contract have a preferential place. It is only in the event of failure of an amicable management that the judge is authorized to intervene.