Bibliographie sélective OHADA

L'analyse des responsabilités des constructeurs en matière de risques du sol amène à deux constats. D'une part, l'attribution des responsabilités est parfois insatisfaisante, ceci est remarquable en responsabilités contractuelle et délictuelle : une plus grande rigueur dans les rôles dévolus à certains constructeurs est nécessaire. D'autre part, le déficit de communication entre le technicien et le juge est patent ; cet aspect intéresse avant tout la responsabilité décennale et les causes d'exonération de responsabilité : la qualité de l'information délivrée par le technicien est à améliorer. En matière contractuelle, la mission VISA de l'architecte nécessite une réévaluation. Les missions L et Av du contrôleur technique devraient être indissociables en secteur urbain. Le contrat de construction de maison individuelle serait amélioré par l'auto information du constructeur (consultation des documents géologiques disponibles), outre une assurance risques du sol. En matière délictuelle, le fondement réel retenu pour l'application de la théorie des troubles anormaux de voisinage aboutit parfois à des décisions iniques. Les causes d'exonération posent difficulté à travers la force majeure ; une démarche progressive intéressant l'extériorité, l'imprévisibilité, l'irrésistibilité pourrait constituer une voie de rationalisation. Concernant les responsabilités en jeu après la réception, il est souhaitable de se référer aux fonctions stabilité, protection, usage pour rationaliser les approches de l'ouvrage et de l'élément d'équipement, outre l'extension de la notion d'indissociabilité.

This is a thesis in contract law concerning the distinction between interpretation of contracts (“tolkning”) and construction of contracts (“utfyllning”) traditionally upheld within Scandinavian doctrine. To some extent, this distinction has always been a source of conceptual confusion, but in late-modern times, it has, in certain respects, become almost unintelligible – owing to the gradual loss of function of the form of rationality that originally sustained it. The distinction is now a mere artefact. In itself, this fact does, of course, not make this particular conceptual contraption exceptional. As they are absorbed into the language of contract law, all successful contract law concepts undergoes a process of reification. In the case of the distinction between interpretation and construction, the result is, however, unusually curious. In its traditional form, the distinction expresses the hope for a law of contract that is organized according to scientific principles. It rests on the assumption that it is desirable and possible, in principle, to separate science from non-science. It presupposes that questions of fact are separable from questions of law, Is from Ought, and the uncovering of the meaning of legal documents from the application of the rules they contain. The distinction promises that it is possible to escape the confines of the law-text, to reach beyond the text and the play of words constituting its interpretation, in order to ground interpretive discourse in factual reality. Yet, the distinction itself is nothing but text, i e, nothing but law. Drawing on the Kantian tradition, specifically on the writings of Wittgenstein, the author subjects this contradictory structure to criticism. The aim of the study is, however, not to once and for all remove the contradiction. On the contrary, the policy advocated is one of acceptance – mediated through historical awareness. By distancing ourselves from the vision of law and science that is immanent in the distinction under scrutiny, we would be able to come to terms with the hermeneutical side of contract interpretation, and with the inscrutability of the subjective dimension of the contract construct. When interpretation is called for, it is due to the very fact that there is no verifiable intention, yet the conclusions of the interpreter are given in the form of reports on what the parties actually intended. This, the author concludes, does not make the interpretation of contracts unscientific, even though we, being Scandinavian private law lawyers, were fostered to think otherwise.

Les positions doctrinales qui alimentent le débat sur l'existence et la nature du droit devant régir le cyberespace et les activités qui s'y déroulent prolifèrent, mais s'enferment presque inévitablement dans une schématisation tripartite qui oppose « classiques », « modernistes » et partisans d'une approche intermédiaire. Notre étude rend compte de ce débat, avant de l'investir en évaluant la pertinence des approches en présence à la lumière de la problématique du contrat électronique conclu par les agents intelligents. Son dénouement suggère préalablement la définition de la notion du contrat électronique, voire l'exploration de ses assises théoriques, de manière à la distinguer de la notion traditionnelle du contrat. L'issue de cette démarche préliminaire permet d'envisager le formalisme comme élément distinctif du contrat électronique. Or, sa prise en compte lacunaire par le droit positif permet d'affirmer, déjà à cette étape, la pertinence de l'approche moderniste du droit du cyberespace. La confirmation de cette conclusion partielle viendra à l'étape subséquente, avec la considération, dans la définition du contrat électronique, de la réalité des cocontractants d'intelligence artificielle, c'est-à-dire des agents intelligents. À cette étape aussi, la convenance de l'approche moderniste découle des faiblesses des approches classique et intermédiaire en regard de l'encadrement de ce phénomène.

The contractual intermediary, a qualifier more than a real qualification, designates those whose activity, from a contractual source, consists in bringing together two or more people with a view to concluding a contract. Unknown as much as unloved, these intermediaries who officiate in fields as varied as insurance, banking, transport or advertising in particular, are rarely grouped under a single term. Doctrine and case law deal separately with agents, commission agents, brokers, commercial agents, etc. This segregation does not make it possible to understand the object of the activity of intermediary, nor to highlight the common points that exist. among all these professionals.

Initialement confondues, ce n’est qu’avec l’adoption du Code des délits et des peines du 3 brumaire an IV, que la responsabilité civile et la responsabilité pénale se sont pour la première fois nettement distinguées. La justification de leur dissociation procédait alors de la volonté de distinguer deux objectifs différents, la réparation d’une part et la punition d’autre part, en les rattachant respectivement à un ordre de responsabilité lui-même différent. Aujourd’hui cependant, les liens qui unissent la responsabilité civile et la responsabilité pénale ne s’accordent que très imparfaitement avec ce qui a motivé, voilà plus de deux siècles, la consécration de leur séparation. En effet, ils témoignent de l’existence de deux évolutions, d’ailleurs contradictoires, dont l’une seulement est compatible avec la raison d’être de la nouveauté marquée par le Code du 3 brumaire an IV. Ainsi, et très logiquement au regard de ce qui a fondé leur dissociation, la responsabilité civile et la responsabilité pénale sont soumises à des régimes juridiques qui entretiennent entre eux des liens qui ne cessent de se distendre. Cette première tendance, qui doit être approuvée et qui pourrait même être amplifiée, s’explique par la nécessité de permettre à chaque ordre de responsabilité de remplir du mieux possible la fonction qui lui est assignée à titre principal, en s’affranchissant de considérations qui peuvent lui être étrangères. Ceci étant, et paradoxalement, la responsabilité civile et la responsabilité pénale développent toutes les deux des fonctions accessoires, lesquelles permettent alors d’établir entre celle-là et celle-ci l’existence de nouveaux liens. Cette seconde tendance doit toutefois, à l’inverse de la première, être désapprouvée, dans la mesure où elle a pour effet de rattacher à la responsabilité civile ou à la responsabilité pénale des fonctions que leur régime juridique ne leur permet pourtant pas, dans l’ensemble, d’atteindre correctement.

L'Apparition récente du concept d'économie du contrat en jurisprudence permet de mettre au jour ses deux fonctions. D'une part, elle constitue une grille de lecture du contrat. Elle est en effet apparue comme une référence dans la détermination de la loi du contrat, qu'il s'agisse de son contenu obligatoire ou de son régime. Entre objectivisme et subjectivisme, la référence à l'économie du contrat marque une rationalisation de la volonté des parties. A leur intention réelle est substituée une intention normale telle qu'elle émanerait de contractants rationnels. En ce sens, l'économie du contrat est un parangon contractuel, dont la coloration économique est nette et apparaît également une référence pour en apprécier le sort, permettant la survie des contrats utiles et la disparition ou l'adaptation de ceux ne présentant pas ou plus d'intérêt. Une telle fonction n'est cependant admissible qu'à la condition de circonscrire plus étroitement la notion d'utilité. Au-delà de l'intérêt du contrat ou des parties, c'est finalement l'intérêt de l'opération contractuelle que tend à garantir la référence à l'économie du contrat

Lorsque la doctrine évoque le phénomène du forçage du contrat par le juge, elle désigne le phénomène consistant à développer, à hypertrophier le contenu obligatoire du contrat, en lui faisant engendrer des obligations que les parties n'ont pas réellement voulues. Sont ainsi traditionnellement visées, l'obligation de sécurité et l'obligation d'information. Cette vision du forçage nous semble partiellement inexacte et trop réductrice. Contrairement à cette conception doctrinale, le forçage ne se limite pas à l'ajout d'obligations accessoires par le juge. Ce dernier force également le domaine contractuel quant à son existence ou quant à son rayonnement, lorsqu'il ne force pas les catégories contractuelles. L'adjonction d'obligations accessoires n'implique pas par ailleurs nécessairement le forçage du contenu contractuel par le juge. De notre étude nous retirons la conviction qu'il est nécessaire d'opérer des distinctions en la matière. Les procédés utilisés par le juge pour forcer le contrat sont divers et montrent l'étendue du pouvoir du juge. Ce dernier se retranche notamment derrière des textes, tels les articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil, lorsqu'il ne recourt pas, même si l'artifice est patent, à une légitimation fictive. Il en est ainsi lorsque le juge se livre à une interprétation quelque peu " divinatoire " du contrat. Lorsque le juge force le contrat, il cherche à construire des solutions raisonnables, utiles et justes. Il s'efforce de promouvoir des valeurs qui lui semblent respectables. C'est ainsi que le juge force le contrat afin d'assurer la protection du créancier à la convention ou bien encore la sécurité juridique. Ces buts ne sont toutefois pas toujours atteints, le phénomène de forçage en plus d'être critiquable, puisqu'il porte atteinte à la force obligatoire du contrat, s'avère inefficace. L'examen du droit positif nous a permis de déterminer des " outils juridiques " qui permettraient au juge de réaliser ces objectifs, le forçage est donc inutile

Dans le langage courant, l'interposition de personne peut être définie comme la méthode qui consiste à recourir à un intermédiaire en vue de servir d'écran à celui qui tire véritablement profit d'une opération. Or, le droit positif français présente, sous des dénominations variables, de nombreux procédés juridiques qui répondent à cette large définition : convention de prête-nom, contrat de commission, clause de réserve de command ou élection d'ami, société-écran, société fictive, etc. L'objectif de la thèse est de démontrer l'opportunité de les regrouper sous un concept juridique unitaire et de reconstruire une théorie générale de l'interposition de personne. En effet, malgré une extrême diversité de formes, de caractéristiques et de qualifications juridiques, tous ces procédés semblent unis par une problématique commune et semblent obéir à quelques principes implicites communs. La mise en évidence de ces éléments communs conduit naturellement à étudier les relations ambigue͏̈s et complexes qu'entretient l'interposition de personne avec plusieurs mécanismes fondamentaux de notre droit, notamment la représentation et la simulation.

The theory of the autonomy of the will plays a central structuring role in Quebec's positive law. It has given rise to a conception of contractual justice that has contributed to the transformation of the role played by equality in contract and influenced the treatment of unfair contract by positive law in Quebec. It cannot however serve as an analytical framework for explaining the entire juridical regime applicable to contract. Based on the theory of the autonomy of the will, positive law states the principle according to which lesion does not vitiate consent, but it also provides for numerous exceptions based on ideas that proceed from another conception of contractual justice. Moreover, although the Civil Code does not set forth any rule destined to ensure equality in contract the idea according to which contracts may not lead to the exploitation of a party by the other and must respect some sense of fairness can be put forward. A look at the body of rules in positive law pertaining to equality in contract shows that this idea plays an important role in Quebec's positive law.

Les rapports de l'intention et de la responsabilité civile sont, en principe, déterminés par le rôle attribué à la faute. Son objectivation devrait donc logiquement coïncider avec l'effacement de l'intention. Paradoxalement, son influence demeure particulièrement sensible au regard de l'action en responsabilité et de ses suites sur le droit à réparation. Dès lors, si l'intention constitue un instrument d'équité pour le juge, son efficacité est liée à la conception qu'il en adopte. Celui-ci peut ainsi, soit limiter ses effets, soit consacrer l'autonomie de son régime selon qu'il réduit l'intention à la faute lourde ou à la faute inexcusable, ou qu'il exige la volonté dommageable. Aussi, bien qu'en principe toute faute justifie l'action en responsabilité, le juge la subordonne exceptionnellement à la preuve de l'intention de nuire, tant en matière délictuelle que contractuelle, dans le but évident de protéger le défendeur. Le phénomène est d'abord perceptible dans le cadre de l'abus de droit, malgré le déclin du critère intentionnel, s'agissant d'activités qui supposent une grande marge de liberté. Le critère de la faute simple se révèle alors inadapté car il conduit à la mise en jeu trop systématique de la responsabilité civile. Le phénomène apparaît ensuite, s'agissant de la responsabilité du salarié, en raison de l'inégalité des rapports qui l'unissent à son employeur. Dès lors, si le choix du critère intentionnel garantit l'immunité de son auteur il conduit plus largement à créer des cas de faute sans responsabilité. Inversement, une fois établie, l'intention est la source d'une pluralité d'actions. En effet, le dol dans la formation du contrat justifie aux côtés de la nullité une action en responsabilité cependant que la fraude, spécifiquement sanctionnée par le Code civil, peut donner lieu à l'attribution d'une indemnité. Ce traitement de l'intention sous-tend une volonté de sanction qui se retrouve au regard de la mise en œuvre et de la charge de la réparation. En effet, si le montant de la réparation dépend, en principe, de l'importance du dommage, l'intention justifie d'abord l'augmentation de l'indemnité mise à la charge du défendeur, en matière délictuelle et contractuelle. Elle s'opère de manière directe dans le premier cas et de manière indirecte dans le second, par l'exclusion des limitations conventionnelles de responsabilité. L'intention permet ensuite d'écarter les règles spéciales au profit du droit commun, moins protecteur, en présence d'une limitation réglementaire ou légale de responsabilité, ou d'un court délai de prescription. Elle détermine, enfin, l'attribution de la charge indemnitaire et restitue à son auteur la conscience de sa responsabilité. D'une part, parce qu'elle exclut le jeu de l'assurance. D'autre part, parce qu'elle écarte la protection inhérente aux systèmes d'indemnisation, dans le cadre des accidents du travail et de la circulation, que l'auteur soit ou non la victime du dommage volontaire.