Bibliographie sélective OHADA

La banque centrale de Madagascar recense aujourd'hui douze banques territoriales, sept établissements financiers et vingt-neuf institutions de microfinance. Madagascar a en tout deux cent vingt agences de banques sur tout le territoire. C'est ainsi un secteur qui est en pleine expansion. L'étude se portera sur l'analyse des opérations que les établissements de crédit établis à Madagascar effectuent, tout en s'attachant à ce qui se pratique déjà dans d'autres pays comme la France et que Madagascar suivrait probablement. De cette manière on étudiera à la fois les cas effectifs, c'est-à-dire la pratique bancaire malgache et en même temps on essaiera d'anticiper certains cas jugés nécessaires. Tout cela en faisant une étude approfondie de la situation actuelle de Madagascar afin de relever la spécificité et les lacunes du droit bancaire malgache et subsidiairement on parviendra à montrer dans une étude comparative l'écart qui se trouve entre le droit bancaire malgache et le droit bancaire des pays évolués à l'instar de la France. En effet, il n'est pas aisé de décrire une règle juridique sans réfléchir ne serait-ce qu'accessoirement, en faveur faveur de telle ou telle solution meilleure inspirée des enseignements du droit comparé ou d'une prise en considération plus réaliste des besoins de la pratique. A l'inverse, il est très difficile d'argumenter en faveur de telle ou telle réforme législative sans d'abord réaliser un état des lieux aussi exact que possible. Par conséquence cette thèse fait état d'un tableau le plus exhaustif possible des cas de responsabilité civile de banquier susceptible d'intéresser le droit malagasy.

Il est bien connu que la responsabilité civile appliquée aux intermédiaires techniques de l’internet gouverne bien au-delà de ses destinataires directs. Par le biais de sa fonction normative, elle peut inciter les fournisseurs d’accès et les hébergeurs à restreindre la liberté des utilisateurs du réseau. Pour cette raison, la loi a limité leur responsabilité dès le début des années 2000. Alors que le régime de responsabilité qui en découle est régulièrement au cœur de l’actualité juridique, la neutralité de l’internet fait aujourd’hui l’objet de toutes les attentions. Ce concept émergeant est présenté, tour à tour, comme la condition de la liberté sur le réseau et comme le complice des pires excès. À l’heure où sa consécration légale est proposée avec insistance, il apparaît indispensable de s’enquérir de ses interactions avec une responsabilité civile qui s’inscrit, depuis les origines, au cœur du « droit de l’internet ». La présente recherche illustre, qu’au-delà d’une opposition apparente, les deux concepts peuvent s’enrichir l’un l’autre, pour peu que l’on en fasse une lecture raisonnable. Dans cette optique, les limitations de responsabilité dont bénéficient les intermédiaires techniques épousent les contours de la neutralité. La responsabilité civile appliquée à l’internet s’en trouve éclairée d’un nouveau jour. En retour, la neutralité acquiert une considération pour les dommages qu’elle cause. Elle y gagne un caractère raisonnable qui lui était, jusqu’ici, inconnu. L’espoir est alors permis que, loin du concept destructeur parfois dénoncé, la neutralité de l’internet contribue à équilibrer les relations tumultueuses entre libertés et responsabilité sur le réseau.

L’analyse de la pratique et de la jurisprudence démontre qu’indépendamment de l’existence ou non d’un acteinstrumentaire, certaines obligations dont le contenu n’est pas retranscrit par écrit et qui ne relèvent pas de lacatégorie des obligations imposées contraignent les parties. L’identification d’une double condition de qualificationrévèle l’existence d’une catégorie obligationnelle particulière qui, n’étant pas envisagée en tant que telle par le droitpositif, invite à l’analyse. L’étude des obligations non matérialisées se révèle nécessaire afin de comprendre tant leur mécanique de fonctionnement que les fondements de leur effet contraignant. Les unes, qualifiées d’obligations non matérialisées par renvoi explicite, s’identifient par la stipulation, par les parties, d’une clause par référence dans l’instrumentum qui fait expressément référence à leur caractère obligatoire. Si leur effet contraignant est, donc, justifié par la forceobligatoire du contrat dans lequel la stipulation contractuelle est prévue, le contenu imposable à la relationcontractuelle n’est, toutefois, pas retranscrit dans l’écrit principal. Les autres, qualifiées d’obligations non matérialiséespar renvoi implicite, sont celles qui s’ordonnent aux contractants sans que ces derniers ne justifient d’une volontéexplicite de s’y soumettre. Si cette définition est similaire à celle des obligations imposées en ce qu’elles ne sont pasnécessairement rattachables à la commune intention des parties, ces obligations non matérialisées s’en distinguent parleur fondement. Lorsque les obligations imposées se justifient par la lettre ou la mise en oeuvre d’une dispositionlégale, les obligations non matérialisées par renvoi implicite s’expliquent par la notion d’utilité. La révélation des obligations non matérialisées dans les contrats s’attache à un intérêt pratique puisqu’au terme decette démarche, une visibilité relative à leurs effets permet d’identifier les lacunes que leur effet obligatoire suscite et,partant, les solutions qu’il apparaît opportun d’appliquer. La nature et l’importance des difficultés révélées justifient,alors, la nécessité d’établir un traitement juridique, mais également, de déceler les éléments indispensables à uneproposition qui leur est adaptée. Il se constate que les insuffisances liées au caractère obligatoire des obligations non matérialisées ne leur sont pas spécifiques en ce qu’elles peuvent, du fait de leur caractère général, être décelées dans d’autres situations contractuelles. Les traitements proposés dans la présente étude ont, ainsi, vocation à s’appliquer à l’ensemble de la matière contractuelle.

Le thème de la responsabilité s'est considérablement développé durant le vingtième siècle, les professionnels du droit, dont l'avocat, n'ont pas échappé à cette mouvance. Réputé de bonne foi, ce dernier était assuré de voir sa responsabilité engagée uniquement sur la base d'une faute lourde ou du dol. Le recours à ces notions était indispensable pour qu'il soit inquiété, restreignant ainsi tout recours à son encontre au pur cas d'école. La déontologie, garantie de l'intégrité de l'avocat formait comme un écran, véritable obstacle à l'idée de toute responsabilité à l'égard du client. Ce n'est que face à ses pairs que le professionnel pouvait avoir à rendre des comptes ou dans le cadre d’éventuels délits d'audience. Sa responsabilité était ainsi limitée au plan disciplinaire. Ces temps sont aujourd'hui révolus. Se basant sur la déontologie, le juge et le législateur entendent encadrer les nouvelles activités de l'avocat et ont mis au jour différentes obligations sur le plan civil comme pénal. Désormais,l'avocat répond de son activité sur le plan civil, pénal et disciplinaire.

Le Code des obligations règle le renouvellement de cinq contrats : le contrat de bail, le contrat de bail à ferme, le contrat de travail, le contrat d'agence et le contrat de société simple. D'autres règles figurent dans la Loi sur le contrat d'assurance et dans la Loi sur le bail à ferme agricole. L'analyse de ces dispositions constitue essentiellement le point de départ de la thèse. Nous nous interrogeons ensuite sur la notion de renouvellement appliquée à d'autres contrats, nommés et innommés. La thèse porte également sur le renouvellement comme solution contractuelle adoptée par les parties, sur les différents types de réglementation et sur les clauses dites pathologiques. Enfin, nous avons procédé à une analyse de l'impact du renouvellement dans le cadre d'une action en justice, notamment en ce qui concerne le for et le choix de l'action, les mesures provisionnelles, l'action en réparation du dommage et la problématique du renouvellement en rapport avec le droit des poursuites.

This thesis challenges the traditional view of national contract laws as facilitative regimes and argues that contract law on the national level has been progressively re-oriented to perform an efficiency-driven regulatory function. To develop the argument the thesis studies the contract law remedial regime of two common law and one civil law jurisdiction – the US, England and Bulgaria, in two specific contracts – the sale-of-goods and the construction contract. The introductory chapter puts the main theme in context and outlines the project. Exploring the limits of promissory theory and neoclassical economics, the second chapter develops an innovative interdisciplinary methodology joining the new institutional economics with the comparative law method. The third, fourth and fifth chapters offer taxonomies of remedies, types of contracts and remedial effects to set the stage for a meaningful comparison across the different legal traditions. Since economic theory has advanced most in the study of incentives generated by damages, the third chapter focuses on the latter remedy and shows that the common law classification of damage measures (expectation, reliance, restitution), on which traditional law-and-economics accounts are based, can be applied to study a civil law jurisdiction like Bulgaria. Distinguishing discrete and long-term contracts and demonstrating that the differentiation between sale-of-goods and construction contracts in the compared national legal systems does not necessarily go along the lines of the discrete/long-term distinction in economics, the fourth chapter argues that the positive comparison should be made with an eye on the market for substitute performances even if the compared factual scenarios are classified under different legal categories in the different jurisdictions. For the uninitiated, the fifth chapter reconstructs and criticises the standard economic model rationalising damages as incentives. The final chapter applies the approach developed here to contractual termination. The exemplary analysis identifies trends in the compared legal systems and suggests that all of them converge in charging the termination remedy with a regulatory function. Finally, I generalise to make some bolder claims about contract law.

Dans un contexte socio-économique dominé par la rapidité et la complexité des échanges, le sort du contractant est très souvent déterminé par sa position de vulnérabilité. Quelles formes prend cette vulnérabilité ? Quelles sont les idéologies, les valeurs et les critères de justice à partir desquels les mesures protectrices ont été édictées et mises en œuvre ? Ceux-ci tiennent-ils adéquatement compte de la vulnérabilité des parties ? Quelle place lui réservent les différentes réponses apportées par le droit des contrats ? Telles sont les questions sur lesquelles porte la présente étude sur la justice contractuelle dont l’objectif est de procéder à une analyse critique des fondements de la protection de la partie vulnérable. Ces derniers ne révèlent pas nécessairement l’existence d’une logique d’ensemble. Dans une perspective idéaliste, la moralité contractuelle et l’utilité économique du contrat sont les bases sur lesquelles la protection de la partie vulnérable a été envisagée. Appréhendée sur un plan individuel, la vulnérabilité du contractant repose sur l’idée d’une justice essentiellement réparatrice. Celle-ci est axée sur le respect de la bonne foi contractuelle et sur le désir de donner à chacune des parties les moyens de défendre ses intérêts. C’est donc de manière exceptionnelle que la vulnérabilité sera prise en compte. En réaction aux limites d’une protection faisant de l’existence d’un comportement fautif la condition de l’octroi de la protection, une vision réaliste de la sauvegarde des intérêts légitimes du contractant vulnérable a été mise de l’avant. Elle prend appui sur la dimension collective de la vulnérabilité du contractant. Il en résulte un régime de protection fondé sur la notion de relation et sur une conception objective de la justice. Toute chose qui se traduit soit par une protection technico-formaliste, soit par l’idée de solidarité faisant du contrat le lieu d’une communauté d’intérêts. Cependant, cette approche du contrat n’intègre pas forcément l’importance du rôle réservé à la volonté, ni les diverses catégories de contrats.

Bien que ne faisant pas l’unanimité dans les cercles politiques et académiques, un processus d’uniformisation du droit privé européen – légitimé par un héritage juridique commun européen – est en marche depuis plus d’une trentaine d’années déjà. Une des innovations les plus remarquables de l’Avant-projet de Cadre Commun de Référence proposé par les académiciens européens est la formulation d’une clause générale de responsabilité précontractuelle. Faute de volonté politique et de base légale incontestable dans les traités européens, la responsabilité précontractuelle ne fait en effet l’objet d’aucune règlementation générale au niveau européen. Au contraire, la problématique est laissée aux législateurs nationaux. Alors que l’Allemagne a codifié la culpa in contrahendo dans son Code civil, la France prévoit de consacrer des dispositions spécifiques relatives à la responsabilité précontractuelle dans ses projets de réforme du droit des obligations. Pour l’heure toutefois, la responsabilité précontractuelle se résume à une expression jurisprudentielle de la clause générale de responsabilité délictuelle inscrite dans le Code civil français. Le droit anglo-américain admet dans certaines hypothèses précises une responsabilité précontractuelle, sans pour autant en faire une institution à portée générale. Cependant, un bon nombre de résultats que les droits romano-germaniques atteignent par la responsabilité pour culpa in contrahendo sont obtenus par les mécanismes spécifiques du «promissory estoppel», de l’«unjust enrichment» et de la «misrepresentation». Le droit suisse présentant une lacune dans la loi quant à l’institution de la responsabilité précontractuelle, la jurisprudence s’est évertuée à mettre en place un régime hybride de modalités de mise oeuvre de l’obligation de réparer. Par ailleurs, la doctrine s’entre-déchire toujours à propos de la nature de la responsabilité précontractuelle (contractuelle, délictuelle, sui generis). La sécurité et la prévisibilité juridiques nous imposent désormais de codifier dans la loi les principales solutions jurisprudentielles suisses, tout en s’inspirant de certaines solutions des droits positif et prospectif étrangers et européen, dans l’optique d’une uniformisation européenne du droit de la responsabilité précontractuelle. Une clause générale de responsabilité précontractuelle trouverait sa place naturelle dans le Code des obligations au moyen d’un nouvel article 22a. Nous formulons une proposition d’article en quatre alinéas. Le premier alinéa consacre le fondement de l’obligation de réparer le préjudice causé par un manquement présumé fautif au devoir fondamental de bonne foi précontractuelle, et ce même par une personne n’ayant pas vocation à devenir elle-même une partie au contrat. Le deuxième alinéa dresse une liste exemplative de devoirs découlant du standard de la bonne foi dans les affaires. Il mentionne d’abord deux devoirs emblématiques des négociations précontractuelles, à savoir le devoir de négocier conformément à ses intentions véritables et le devoir de ne pas rompre les négociations sans motif justifié. Il soumet ensuite à l’obligation de réparer la violation des devoirs précontractuels expressément prévus par ailleurs par le législateur. Un régime de responsabilité unique est ainsi instauré pour la violation de tous les devoirs précontractuels – implicites ou explicites. Le troisième alinéa codifie une responsabilité purement objective du cocontractant prospectif pour le préjudice causé par son préposé à l’occasion de l’accomplissement de l’activité précontractuelle dont il l’a chargé. Enfin, le quatrième alinéa renvoie aux règles de la responsabilité délictuelle quant à la prescription de l’action en réparation et à l’étendue de la responsabilité. En tant que pendant en matière précontractuelle de l’article 99 al. 3 CO, l’alinéa en question permet d’atténuer les différences entre les responsabilités délictuelle, contractuelle et précontractuelle.