Bibliographie sélective OHADA

L’objectif de la thèse est de réévaluer de façon globale la pertinence et la cohérence de la construction légale et jurisprudentielle actuelle organisant les recours dans les chaînes translatives de propriété. En dépit de contributions doctrinales nombreuses, les solutions se sont accumulées sans que leur articulation soit précisément examinée. L’enjeu de cet examen est d’autant plus important que le contexte général a changé (responsabilité du fait des produits, remise en cause des actions contractuelles, projets de réforme du droit de la responsabilité). L’étude est organisée autour de deux types de dommages : le dommage strictement contractuel et le dommage non strictement contractuel. La première partie évalue le droit positif et ses incertitudes (fondement de l’action directe, opposabilité des clauses de responsabilité au sous-acquéreur, recours en contribution etc.), au regard du manquement strictement contractuel (atteinte à l’utilité du contrat). La seconde partie permet de mettre en lumière les difficultés d’articulation des diverses actions désignées pour réparer le dommage non strictement contractuel, ces difficultés nous conduisant à nous interroger sur la nature de la responsabilité qui doit présider, dans les chaînes translatives de propriété, à la réparation des atteintes au contractant. L’ensemble de ces questions permet enfin d’identifier les grands critères et les logiques communes de répartition des responsabilités dans les chaînes translatives de propriété.

L’évolution contemporaine du droit privé des contrats est marquée par la multiplication des hypothèses dans lesquelles l’une ou l’autre des parties dispose de la possibilité d’agir seule sur le contenu ou le sort d’un contrat définitivement formé. Par exemple, depuis 1995, il est admis que l’une des parties à un contrat-cadre puisse seule fixer le prix. De même, en cas de manquement grave de l’une des parties, l’autre peut, à ses risques et périls, procéder à la résolution du contrat. Ces deux types de prérogatives contractuelles appartiennent à une catégorie plus large que la doctrine désigne couramment sous le nom de « pouvoirs contractuels ». Or, les pouvoirs contractuels viennent perturber les règles traditionnelles du droit privé des contrats à deux égards. D’une part, les pouvoirs contractuels introduisent une logique unilatéraliste, synonyme d’inégalité, dans le contrat qui répond traditionnellement à une logique consensualiste synonyme d’égalité. D’autre part, le mécanisme des pouvoirs contractuels implique une redéfinition de la place du juge dans le contentieux contractuel puisque ce dernier ne devra plus nécessairement être saisi pour trancher les litiges entre les parties relatifs à l’exécution du contrat. Celui-ci sera saisi postérieurement à la modification des effets du contrat décidée unilatéralement, et ce, par la partie qui entend en contester la régularité. Consacrer une étude aux pouvoirs contractuels suppose donc de chercher à identifier plus précisément ce mécanisme qui vient introduire dans le contrat une logique de pouvoir qui n’est pas la sienne, puis, de tenter de définir les contours de l’intervention du juge.

Le contrôle de l’équilibre contractuel constitue l’un des marqueurs du droit des contrats contemporain. Plusieurs fondements président à l’instauration d’un tel contrôle. Certains auteurs évoquent la morale, d’autres la justice contractuelle et d’autres enfin son utilité économique. Appliqués aux déséquilibres entre professionnels, les outils mis en œuvre pour assurer ce contrôle trahissent l’existence d’un contrôle objectif de l’équilibre attendu du contrat. L’équilibre subjectif voulu par les parties n’est pas écarté, mais il se trouve concurrencé par la détermination d’une forme d’équilibre objectif motivé tant par la volonté de protéger la partie faible que par celle de promouvoir une certaine vision de l’économie, et des échanges commerciaux. Le droit des pratiques restrictives se présente à cet égard comme une discipline intégratrice permettant d’allier protection de la partie faible et protection du marché. L’influence que cette discipline exerce sur le droit commun des contrats, et la « civilisation », à l’inverse, du droit de la concurrence sous l’influence du droit commun, permettent d’éclairer les rouages de ce contrôle objectif de l’équilibre contractuel. Cette étude propose de décrire l’objectivation des critères d’identification du déséquilibre contractuel et celle des remèdes qui lui sont réservés. Pour ce faire, le droit commun des contrats et celui des pratiques restrictives de concurrence seront mis en miroir afin d’éclairer les implications de ce contrôle sur l’une et l’autre des matières. Plus exactement, cette thèse propose de déjouer les phénomènes de superposition et de concurrence des dispositifs de contrôle objectif de l’équilibre contractuel existant dans ces deux disciplines par une identification précise de leurs champs d’applications et de leurs objectifs respectifs. Elle tend enfin à décrire les fonctions de ce contrôle objectif tant à l’égard des parties qu’à celui du marché, en insistant sur la nécessité d’envisager conjointement les dimensions micro et macro-économiques des contrats étudiés.

Le projet d’acte juridique, comme diverses figures, apparaît dans des textes de loi, la jurisprudence et le langage des praticiens sans pour autant recevoir une quelconque définition. Usuel, son sens semble aller de soi, sans qu’il s’avère nécessaire d’y prêter une plus grande attention. De prime abord, ce constat peut trouver une explication dans l’idée selon laquelle il ne serait pas digne d’intérêt, puisqu’il n’est pas un acte juridique. Pour autant, il n’en est rien. En diverses occasions, le projet se voit attacher des effets de droit applicables aux parties ou à des tiers. Il constitue ainsi un fait juridique original, en tant que manifestation de volonté pré-acte juridique ne pouvant être assimilée à aucune autre notion. Par conséquent, il existe en l’occurrence un décalage évident entre le droit savant et la pratique du droit dont une voie toute tracée émerge. Dans un premier temps, cette thèse a vocation à définir une notion de projet d’acte juridique, actuellement en gestation. Dans un second temps, elle a pour objet d’identifier le régime juridique qui lui est propre. Par ce biais, il s’agit plus généralement de montrer en quoi le concept de projet, emblématique et transversal dans notre société moderne, reçoit une traduction particulière en droit

La vente immobilière est devenue un contrat de méfiance où s’entrechoquent différents droits et obligations. Ce sont les droits du vendeur contre ceux de l’acquéreur voire des tiers comme les occupants du bien. Face à cette crise de confiance, les enjeux moraux de ce contrat présentent un réel intérêt surtout au regard de la moralisation de la vente d’immeuble par l’action combinée du législateur et du juge. Ces derniers vont s’intéresser au bien des contractants dépassant ainsi le domaine strict du droit. En effet, la morale est évaluée selon des critères d’appréciation de bien ou de mal alors que la justice procède à son évaluation sur la base de critère de juste ou d’injuste. Le droit, objet de la justice, concerne « le juste rapport des biens et des choses réparties entre citoyens ». Le bien consistant « dans une juste mesure, un point d’équilibre où se réalise l’harmonie du tout et de ses parties », le domaine de l’étude concerne tout aussi bien l’équilibre du contrat de vente immobilière que la conduite des acteurs du contrat.

The springboard of a real-world, doctrinal, and theoretical investigation of the role played by cooperation in complex modern contracts allows me to articulate and justify a deep and concrete Transcendent Duty to Cooperate (TDTC) for these contracts. The source of the TDTC is the express words and/or the background of such contracts, the commercial expectations of the parties; which reveal that successful performance re-quires cooperation. The inevitable inference from this is that parties implicitly agree to cooperate. As the duty is implicit, it follows, I argue, that there are no gaps to be filled; merely meaning to be unearthed from the words and/or the background (construction). In doctrinal work, I review cases in categories (prevention, facilitation, defect-rectification, communication, decision-making, and active cooperation), showing that the law is far from coherent but also far from incoherent. Shifting from judicial policy making and gap-filling to context/purpose based contract construction, using evidence, is possible and would provide coherence. I create a clear and enforceable definition of cooperation through analysing the opinions of around five-hundred commercial experts and synthesising those with doctrine and theory. My empirical work analyses experts’ views; collected by interview, an online survey and workshops, using vignettes developed from adjudicated/real-life cases including opinion on what cooperation is and how it is achieved. The findings of my survey are compared with others. At an abstract level, it aligns with comparable surveys and at a detailed level, it is unique. In theoretical work, I show that basing the TDTC on construction is superior and more efficient, brings coherence to the law and that it is underpinned by shared, normative, “community” values. I test the TDTC against various “hard” cases, analysing remedial issues, showing that it would not decrease certainty in English Commercial Law, and is defensible by an appeal for coherence.

L’imprévision est un thème à la frontière entre liberté contractuelle et justice contractuelle. Cependant, un nouveau regard peut être porté sur cette institution du droit des contrats grâce à la théorie des contrats relationnels développée par Ian R. Macneil ou encore à travers le contrat-coopération théorisé par Suzanne Lequette. Ces théories invitent à prendre en considération la valeur intrinsèque du lien contractuel et l’incomplétude du contrat. L’imprévision fait donc partie intégrante des contrats relationnels de par leur nature. La vocation première des contrats relationnels est de perdurer, obligeant les contractants à des normes de coopération et de flexibilité. Sous couvert de bonne foi, la relationnalité serait le fondement des changements de circonstances. Une étude comparative du régime des changements de circonstances apporte certaines précisions. Il semble exister deux approches des changements de circonstances, l’une restreinte aux modifications économiques et l’autre étendue, basée sur l’objectif ou le fondement contractuel. Une approche étendue de l’imprévision semble nécessaire dans les contrats relationnels. Enfin, les effets des changements de circonstances devraient donner priorité au maintien de la relation et à la norme de coopération en imposant une renégociation puis en permettant une adaptation judiciaire des termes de l’engagement. La résiliation, contraire à la nature des contrats relationnels, ne devrait intervenir qu’exceptionnellement.

Alors que nos environnements de travail, de déplacement et nos modes de socialisation sont de plus en plus façonnés par les outils numériques, l’exploitation des données est devenue un enjeu majeur du XXIème siècle. Situé au carrefour des problématiques juridiques, sociologiques et économiques, l’équilibre entre les besoins de cette nouvelle forme d’innovation technologique et le droit au respect de la vie privée est devenu précaire. Cela se traduit par un écart important entre la confiance que les citoyens accordent à l’exploitation des données et les déclarations des législateurs sur l’efficacité des mesures de protection. Bien que le consentement soit la pierre angulaire du nouveau Règlement Général sur la Protection des Données, cette divergence laisse supposer qu’il existe une erreur profonde dans la manière dont le droit au respect de la vie privée est pris en compte dans l’innovation technologique. À partir d’une approche juridique et technologique, cette thèse cherche à expliquer les raisons de cet échec et propose des pistes juridiques permettant de palier cet écart en redonnant un sens à la notion de vie privée dans le numérique.

This research sought to establish whether the general acceptance that the common construction and engineering contracts as falling within the classification of the locatio conductio under South African law is correct. As the classification of a contract attracts specific essentialia and naturalia, and then too certain implied terms one example of an implied term that would have practical relevance is specifically investigated: The warranty against latent defects. Through this example I seek to demonstrate the relevance and importance of establishing what the classification of these contracts is, and its ensuing essentialia and naturalia. The investigation commenced by firstly considering the classification of the common building, construction and engineering contracts, with reference to the South African publications of JBCC and GCC, as well as the internationally published FIDIC Silver Book, FIDIC Yellow Book, and FIDIC Red Book, as well as the NEC ECC Option A and Option B. With alternate dispute resolution mechanisms, such as adjudication and arbitration, resulting in limited publications by way of case law and academic writing on the subject (specifically in South Africa), English law and German law were also consulted. It was established that, unfortunately, the classification of the common building, construction and engineering contracts under South African law is problematic: It does not fit the ordinary and previously accepted classifications, specifically that of the locatio conductio. This makes it questionable whether the warranty against latent defects could be, and should be, implied into any one of these contracts. The recommendation, accordingly, is that it is crucial for the construction and engineering industry to carefully consider and develop the true and relevant essentialia and naturalia applicable to these contracts. Only then will there be certainly as to what may be implied into these contracts, and what will not so be implied. Until this is achieved, the parties to these contracts, in order to have certainty, must deal with aspects such as the warranty against latent defects by way of an explicit written term in the particular contract.

This doctoral thesis examines liability for discrimination under Swedish private law. According to chapter 5, section 1 of the Swedish Discrimination Act (diskrimineringslagen) compensation shall be paid by natural or legal persons who violate the prohibitions of discrimination that are established in the act. The purpose of the compensation is not only to compensate the person discriminated against for the violation of the right to equal treatment, but also to prevent further discrimination. The thesis examines two main questions: (i) what preconditions need to be fulfilled in order to establish liability for discrimination? and (ii) what circumstances affect the amount of compensation? An overarching aim of the thesis is to create an understanding of the characteristic problems and questions that occur when handling discrimination-related questions in a private law context. Consideration is taken to the EU law background and the aim, articulated in EU directives, to achieve effective, proportionate and dissuasive remedies for breaches of the principle of equal treatment. The research focuses on the prohibitions applicable in the working life and regarding goods, services and housing. It includes detailed analyses of the prohibitions against direct discrimination, indirect discrimination, inadequate accessibility, harassment and sexual harassment. The analyses deal with questions concerning the subjective motives of the discriminating party, problematic aspects considering the burden of proof as well as the exceptions from the prohibitions. Circumstances affecting the amount of compensation are analysed considering the character of the discriminating behaviour and its effects. Certain aspects attributable to the preventive function of the damages are examined, as well as how they have been decisive in the court judgements.