Bibliographie sélective OHADA

La sanction de nullité n’est pas « un remède mais un toxique » écrivait Joseph HEMARD dans son traité sur les sociétés de fait au siècle dernier. Qu’en est-il au XXIème siècle ? De toute évidence, celle-ci n’a pas sombré dans les oubliettes du droit des sociétés. En droit civil, l’annulation sanctionne le non-respect des conditions de validité dans la conclusion des actes juridiques. Passée au prisme déformant du droit des sociétés, elle se présente toujours comme la sanction traditionnelle de la violation de l’ordre public sociétaire, exprès ou tacite, dans la formation des actes en la matière. Mais, son champ d’application se limite parfois à une peau de chagrin et les dérogations dans son régime sont légions. Car, par nature, les constitutions de personnes morales, les délibérations d’assemblées générales ou de conseils d’administration, les décisions et nominations des instances dirigeantes voire les pactes d’actionnaires appartiennent à la catégorie des actes juridiques collectifs, c’est-à-dire des manifestations de volonté, concordantes et interdépendantes dont l’intérêt est commun. Les sociétés et leurs modalités de fonctionnement ne relèvent pas de la définition des contrats puisque les obligations des associés, les uns envers les autres, ne sont ni réciproques, ni antagonistes : les statuts fixent un cadre permettant de réaliser l’objet social dans le but de partager les bénéfices qui en résultent. A l’aune de l’acte collectif, les nullités en droit des sociétés connaissent, en revanche, un fondement spécifique unique à partir duquel un régime autonome, homogène et cohérent s’est élaboré de façon empirique. Il apparaît en effet que les distinctions bipartites entre, d’une part, nullités textuelles et nullités virtuelles et, d’autre part, nullités absolues et relatives, ont fait long feu. Les nullités sont surtout relatives car les intérêts à protéger, en droit des sociétés, sont éminemment collectifs. Les nullités sont également virtuelles pour l’essentiel : c’est la norme en cours de vie sociale et, la pratique en dénombre plus d’un cas pour frapper les vices de constitution, puisqu’en l’absence de véritable contrôle dans la formation des sociétés, le carcan trop étroit des nullités textuelles a explosé. Malgré les effets perturbateurs de l’annulation des sociétés, le droit interne français n’a pas pu, il est vrai, dans ce contexte, supprimer totalement les nullités de fond ; seules les nullités de forme ont fait l’objet d’une véritable purge lors des réformes sur les sociétés. Quoique d’application délicate, les nullités de procédure subsistent comme sanction des vices de fonctionnement dans les sociétés. Compte tenu des divergences avec le droit communautaire concernant les restrictions des cas de nullité de sociétés par actions, le risque d’une action en manquement contre l’Etat français est patent! Dans l’attente d’une nouvelle directive relative au fonctionnement des sociétés, le sujet conserve, nonobstant un contentieux assez faible, toute son actualité et un intérêt juridique certain. Néanmoins, une véritable stratégie d’évitement des nullités s’est mise en place depuis plusieurs siècles pour les besoins de la sécurité juridique. Devenue facultative en droit positif, à défaut d’être complètement éradiquée, cette sanction revêt parfois même un caractère subsidiaire ! Aussi la théorie des sociétés de fait a-t-elle été absorbée, sans autre forme de procès, par le principe de non-rétroactivité. Les actes collectifs de société sont devenus annulables : ils demeurent valables jusqu’au prononcé de l’annulation. Non remis en cause rétroactivement, les actes qui en découlent continuent par conséquent de produire leurs effets au-delà de l’annulation. Le concept de nullité pour l’avenir est né. Plus que réduit, le domaine des nullités s’est alors singulièrement déplacé. La question fondamentale de l’étendue de la nullité a pris le relais. Les nullités partielles, notamment des clauses léonines sous le masque trompeur des clauses réputées non écrites, ont trouvé en droit des sociétés un terrain de prédilection. Reconnaissance de la lésion comme cause de nullité (?), ce florilège de terminologies variées appelle de nouvelles analyses approfondies. En définitive, la sanction de nullité n’est plus une « arme perfide » selon le mot de THALLER, elle représente, au mieux, un « principe d’organisation » suivant la thèse de M.SIMLER ; au pire, elle demeure, pour MM. MALAURIE et AYNES, un « mal nécessaire ».

Instruments de politique économique, le droit de la concurrence et le droit de la consommation sont classiquement définis par les finalités économiques qu'ils servent. Cette définition n'est pas sans soulever des difficultés qui conduisent à s'interroger sur la pertinence d'une telle définition. Une autre méthode, juridique, peut être employée. Appliquée au concept d'abus dans ces droits, elle permet de révéler certains principes juridiques communs qu'ils utilisent. La définition des droits naît alors de la combinaison de ces deux approches. L'unité substantielle de certaines de leurs règles est renforcée par une unité matérielle. Ce constat permet tout à la fois de mieux comprendre leur fonctionnement et de déterminer leur place à l'égard du droit commun.

Les rapports de l'intention et de la responsabilité civile sont, en principe, déterminés par le rôle attribué à la faute. Son objectivation devrait donc logiquement coïncider avec l'effacement de l'intention. Paradoxalement, son influence demeure particulièrement sensible au regard de l'action en responsabilité et de ses suites sur le droit à réparation. Dès lors, si l'intention constitue un instrument d'équité pour le juge, son efficacité est liée à la conception qu'il en adopte. Celui-ci peut ainsi, soit limiter ses effets, soit consacrer l'autonomie de son régime selon qu'il réduit l'intention à la faute lourde ou à la faute inexcusable, ou qu'il exige la volonté dommageable. Aussi, bien qu'en principe toute faute justifie l'action en responsabilité, le juge la subordonne exceptionnellement à la preuve de l'intention de nuire, tant en matière délictuelle que contractuelle, dans le but évident de protéger le défendeur. Le phénomène est d'abord perceptible dans le cadre de l'abus de droit, malgré le déclin du critère intentionnel, s'agissant d'activités qui supposent une grande marge de liberté. Le critère de la faute simple se révèle alors inadapté car il conduit à la mise en jeu trop systématique de la responsabilité civile. Le phénomène apparaît ensuite, s'agissant de la responsabilité du salarié, en raison de l'inégalité des rapports qui l'unissent à son employeur. Dès lors, si le choix du critère intentionnel garantit l'immunité de son auteur il conduit plus largement à créer des cas de faute sans responsabilité. Inversement, une fois établie, l'intention est la source d'une pluralité d'actions. En effet, le dol dans la formation du contrat justifie aux côtés de la nullité une action en responsabilité cependant que la fraude, spécifiquement sanctionnée par le Code civil, peut donner lieu à l'attribution d'une indemnité. Ce traitement de l'intention sous-tend une volonté de sanction qui se retrouve au regard de la mise en œuvre et de la charge de la réparation. En effet, si le montant de la réparation dépend, en principe, de l'importance du dommage, l'intention justifie d'abord l'augmentation de l'indemnité mise à la charge du défendeur, en matière délictuelle et contractuelle. Elle s'opère de manière directe dans le premier cas et de manière indirecte dans le second, par l'exclusion des limitations conventionnelles de responsabilité. L'intention permet ensuite d'écarter les règles spéciales au profit du droit commun, moins protecteur, en présence d'une limitation réglementaire ou légale de responsabilité, ou d'un court délai de prescription. Elle détermine, enfin, l'attribution de la charge indemnitaire et restitue à son auteur la conscience de sa responsabilité. D'une part, parce qu'elle exclut le jeu de l'assurance. D'autre part, parce qu'elle écarte la protection inhérente aux systèmes d'indemnisation, dans le cadre des accidents du travail et de la circulation, que l'auteur soit ou non la victime du dommage volontaire.

Defence date: 21 December 2000